Решение № 13941 от 20.12.2024 г. на ВАС по адм. д. № 7605/2024 г.

Производство по чл. 216, ал. 1 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), във връзка с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба от ДЗЗД Пътно Поддържане със съдружници в обединението Нелсън Чистота ЕООД, със седалище и адрес на управление гр. София, [адрес] и Зебра ООД, със седалище и адрес на управление гр. Аксаково, местност варненски път , имот 039002, чрез процесуалния си представител адв. Д. Димитрова подадена срещу решение 735 от 11.07.2024г. по преписка КЗК-477/2024г. на Комисия за защита на конкуренцията, в частта му, с която оставя без уважение жалба ВХР-1032/31.05.2024г. подадена от ДЗЗД Пътно Поддържане срещу решение D33484914 от 21.05.2024г. за определяне на изпълнител за ОП 5 на Агенция Пътна инфраструктура . В касационната жалба обстоятелствено са релевирани доводи, че решението е постановено в нарушение с материалния закон и е необосновано - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. При изложени съображения се прави искане решението на КЗК в обжалваната част да бъде отменено в оспорената част и да бъде постановено ново по същество на спора. Претендирани са разноски, също така е направено възражение за прекомерност на адвокатското възнаграждение на насрещната страна. Представена е писмена молба. Ответникът Председателя на Управителния съвет на Агенция Пътна инфраструктура , чрез процесуалния си представител юрк. Д. Борисов, оспорва касационната жалба, излага доводи за нейната неоснователност. Претендира разноски. Ответникът Консорциум "Строгозия , в писмен отговор на касационната жалба, а и в съдебно заседание оспорва същата при изложени съображения. Претендира присъждане на разноски. Прави възражение за прекомерност на адвокатското възнаграждение на касационния жалбоподател. Представя писмена молба. Представителят на Върховна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба, счита че атакуваното решение на КЗК е валидно, допустимо и правилно, поради което предлага да бъде оставено в сила. Върховният административен съд, в настоящия съдебен състав от Четвърто отделение като прецени наведените касационни основания, доводите на страните във връзка с тях и доказателствата по делото намира, че касационната жалба като подадена от надлежна страна по см. на чл. 210, ал. 1 АПК и в законоустановения в чл. 216, ал. 1 ЗОП 14-дневен срок от съобщаване на решението, е процесуално допустима. Разгледани по същество е неоснователна по следните съображения: Производството пред Комисията за защита на конкуренцията е било образувано по жалба на ДЗЗД"Пътно поддържане" срещу решение D33484914 от 21.05.2024г. на председателя на Управителния съвет на Агенция Пътна инфраструктура за определяне на изпълнител в процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: Поддържане и ремонтни дейности на републиканските пътища на територията на Северозападен район, по обособени позиции, както следва: Обособена позиция 1 ОПУ Видин; Обособена позиция 2 ОПУ Враца; Обособена позиция 3 ОПУ Монтана; Обособена позиция 4 ОПУ Ловеч, обособена позиция 5 ОПУ Плевен , в частта по обособена позиция 5 ОПУ Плевен, открита с решение F328984 от 10.02.2023г. на възложителя, с уникален номер в ЦАИС ЕОП: 00044-2023-0014 С обжалваното решение 735 от 11.07.2024 г. по преписка КЗК-477/2024 г. Комисията за защита на конкуренцията е оставила жалбата без уважение. За да постанови този резултат, КЗК е установила и обсъдила относимите към повдигнатия пред нея спор факти и след като е разгледала подробно направените от жалбоподателя възражения е приела на първо място, че първата група възраженията на обединението, касаят решението за откриване и в частност предварително одобрените с акта условия, чието разглеждане в настоящото производство е недопустимо. На следващо място КЗК е приела, че ДЗЗД Пътно поддържане е представило техническо предложение, не отговарящо на изискванията на възложителя, вследствие на което обосновава приложението на чл. 107, т.1 от ЗОП, тъй като в Приложение 6 Примерно задание, са предвидени две групи дейности: I. Текущо поддържани и II. Изпълнение на ремонт в участък км 4 +000 до км 6+000, включително и съоръжение 4 +500 . Дейност с шифър 2006 е Попълване на банкети машинно, с материал на Възложителя, вкл. Транспорт на материала, разстилане, уплътняване и всички свързани с това присъщи разходи от км 0+000 до км 4+000, от км 6 +000 до км 30+000 /лява и дясно/ е част от раздел Текущо поддържане . А дейност с шифър 2005 Попълване на банкети- машинно, с одобрен материал, вкл. Доставка на материала, разстилане, уплътняване и всички свързани с това присъщи разходи е част от раздела, отнасящ се до ремонт, а не от текущо поддържане. КЗК е посочила, че на стр. 103 от Техническото предложение на обединението не е направено описание на технология за изпълнение на дейността по шифър 2005, нито, че съгласно предварително обявените изисквания такова описание се изисква за всяка дейност. Комисията е приела, че дейностите с шифър 2005 и тези с шифър 2006 са сходни, но съгласно Примерното задание се отнасят до две различни дейности по текущо поддържане и ремонтни такива, поради което е обоснован извода, че не е налице пълна идентичност. КЗК е счела за необходимо да изясни, че депозираната от обединението оферта не е отстранена поради обстоятелството, че запълването на банкетите ще стане по същата технология, а поради това, че обединението не е представило предложение за всички видове работи и дейности по Приемното задание, съдържащо технология и организация на изпълнение на дейността. На следващо място КЗК е приела, че следващото основание послужило за отстраняване на обединението, а именно установено несъответствие в наименованието на предмета на обществената поръчка не влияе върху същността и съдържанието на отправеното предложение, в което се съдържа описание на дейностите, предмет на обществената поръчка. На последно място Комисията е посочила, че обединението е отстранено и предвид това, че не е потвърдил срока на валидност на офертата си. За недоказани, неотносими и неоснователни са приети доводите , че е възможно част от участниците да са имали достъп до невключените в документацията технически проекти. Обжалваното решение е правилно. При постановяването му не са осъществени нарушения, съставляващи основания, които да налагат неговата отмяна. Въз основа на цялостно изяснена фактическа обстановка и правилно тълкуване и прилагане на относимата нормативна уредба, след задълбочено обсъждане на доводите на жалбоподателя и на правнорелевантните факти, органът по преразглеждането е постановил законосъобразен акт, който следва да бъде оставен в сила. Неоснователни са просторните доводи на касационния жалбоподател относно допуснати нарушения при откриване на обществената поръчка. В настоящият случай предмет на обжалване е решение на председателя на управителния съвет на АПИ за определяне на изпълнител и е недопустимо разглеждане на въпроси, отнасящи се до решението за откриване, тъй като същото е влязло в сила. Следва да се посочи, че съобразно чл. 101, ал. 5 ЗОП при изготвяне на офертата всеки участник трябва да се придържа точно към обявените от възложителя условия като има възможност (ал. 7) до изтичането на срока за подаване на заявленията за участие или офертите всеки кандидат или участник може да промени, да допълни или да оттегли заявлението или офертата си. В тази връзка условията, част от документацията за обществената поръчка в процедурата, са станали известни на жалбоподателя с публикуването на документацията в профила на купувача и същият е можел да обжалва тяхната законосъобразност по реда на чл. 196, ал. 3 от ЗОП и в срока по чл. 197, ал. 1, т. 1 от ЗОП. Същото не е сторено от касатора в законоустановения срок и при обжалване на крайния акт в процедурата - решението за избор на изпълнител, правото да се оспорят условията за участие в документацията е преклудирано. Неоснователно е и оплакването на касатора срещу изводите на Комисията досежно законосъобразността на отстраняването му. Видно от Приложение 6 на Примерно задание , възложителят е предвидил две групи дейност първата е Текущо поддържане и втората е Изпълнение на ремонт в участък от , във всяка една от тях е предвидена под дейност със съответния шифър, като с шифър 2006 Попълване на банкети машинно, с материал на Възложителя, вкл. транспорт на материала, разстилане, уплътняване и всички свързани с това присъщи разходи от км 0+000 до км 4+000, от км 6 +000 до км 30+000 /лява и дясно/ е част от раздел Текущо поддържане , а дейност с шифър 2005 Попълване на банкети- машинно, с одобрен материал, вкл. доставка на материала, разстилане, уплътняване и всички свързани с това присъщи разходи се отнася към дейността свързана с ремонт. В техническото предложение на касатора не е посочена технологията за изпълнение на дейността по шифър 2005, но в случая коректно и правилно КЗК е приела, че офертата на касатора не е отстранена, защото същия е направил препратка за технологията по предходна точка, а защото касатора не е направил предложение за всичките видове работи и дейности от Примерното задание. В тази връзка правилно КЗК е приела, че предвиденият от страна на ДЗЗД Пътно Поддържане подход за изпълнение не кореспондира с изискванията относно съдържанието на техническите предложения, определен в Приложение 6, поради което офертата на участника обосновава приложението на чл. 107, т.1 от ЗОП. Наведеният довод в касационната жалба, относно наличието на работен проект за ВОБД не следва да се обсъжда, защото този довод се навежда за първи път в касационната жалба. Той не е релевиран пред КЗК и не е обсъждан, поради което касационната инстанция не дължи произнасяне по него. Проучването от КЗК по преписката обхваща само твърденията, съдържащи се в жалбата, с която е сезирана, като препис от нея е изпратен и на възложителя. Допълнително наведените доводи, след първоначалната жалба са нови и не са обхванати от проучването, нито възложителят е имал възможност да се запознае с тях и организира защитата си. Поради това наведените доводи в касационната жалба за първи път не подлежат на разглеждане. Също така не следва да бъде обсъдено и твърдението на касатора, че неправилно КЗК е приела, че отстраняването на ДЗЗД Пътно Поддържане е законосъобразно поради посоченото в Протокол 4 на комисията, че не бил подновил срока на валидност на офертата си. В случая видно от обжалваното решение Комисията е изложила това съображения за прецизност и пълнота, като изрично е посочила, че обединението не е релевирало изричен довод в тази посока. Но доколкото КЗК е изложила съображения, насотящия съдебен състав за яснота следва да посочи, че съгласно разпоредбата на чл. 35а, ал. 3 от ППЗОП, възложителят кани участниците да удължат срока на валидност на офертите, когато той не е изтекъл, а при изтекъл срок, както е в разглеждания случай, кани участниците да потвърдят валидността на офертите си за определен от него нов срок. Участник, който не потвърди срока на валидност на офертата си, се отстранява от участие. Нормата е установена от законодателя, за да гарантира, че никой няма да бъде отстранен от процедурата за възлагане на обществена поръчка поради изтекла валидност на офертата, без да има възможност да удължи или потвърди валидността на офертата си, когато е приложимо. Това правило е установено както в интерес на участниците, така и на възложителя, за да създаде сигурност, че ще се разглеждат и оценяват оферти, които са обвързващи. В случая възложителят е в изпълнение на решение на ВАС е възобновил работата на комисията , поради което са възникнали предпоставките на чл. 35а, ал. 3 от ППЗОП за потвърждаване на валидността на офертите. До всички допуснати участници е изпратено писмо за потвърждаване на валидността на подадените оферти. Касационния жалбоподател не е потвърдил своята оферта, а всички останали участници, допуснати до разглеждане и оценка на офертите са потвърдили валидността на офертите в посочения от възложителя срок, поради което правилно обединението е отстранено на основание мл. 107, т. 5 от ЗОП във вр. с чл.35а, ал. 3 от ППЗОП и раздел II, т. 2подт. 2.9 от документацията. По тези съображения, последица от преценката на доказателствата, в съпоставка с наведените в касационната жалба доводи, Върховният административен съд в настоящия си състав приема, че подадената срещу решението на КЗК жалба е неоснователна, а решението като валидно, допустимо и правилно следва да бъде оставено в сила. С оглед изход на спора искането на касатора за присъждане на разноски се оставя без уважение. На основание чл. 143, ал. 4 АПК във вр. с чл. 216, ал. 6 ЗОП, неоснователно се явява искането на ответника - Консорциум "Строгозия за присъждане на разноски. Същите не са доказани по основание и не следва да се присъждат. По делото липсва приложен договор за правна защита и съдействие, независимо че на л. 67 и 68 са представени доказателства за плащане на адвокатско възнаграждение. Съгласно чл. 36, ал. 2, изр. първо ЗА размерът на възнаграждението се определя в договор между адвоката или адвоката от Европейския съюз и клиента. Следователно договарянето на претендираното адвокатско възнаграждение не е доказано по делото, което препятства проверката относно съвпадението между договорена и заплатена сума на адвокатското възнаграждение. За целите на настоящото производство, представените фактура и извлечение от движение по банкова сметка, не могат да се приемат като договор по чл. 36, ал. 2 ЗАдв. Приетото по т. 1 от Тълкувателно решение 6 от 06.11.2013 г. по тълк. дело 6/2012 г. на Общото събрание на Гражданската и Търговска колегия на Върховния касационен съд разрешение не дава основание за извод, различен от така направения. Съгласно т. 1 от цитираното тълкувателно решение, съдебни разноски за адвокатско възнаграждение се присъждат, когато страната е заплатила възнаграждението. В договора следва да е вписан начина на плащане - ако е по банков път, задължително се представят доказателства за това, а ако е в брой, то тогава вписването за направеното плащане в договора за правна помощ е достатъчно и има характера на разписка. От мотивите към тази точка следва, че договорът за адвокатска услуга се сключва между клиент и адвокат, като писмената форма е за доказване, включително и че в договора следва да бъде указан вида на плащане. С договора се удостоверява както, че разноските са заплатени, така и че са договорени. Такъв договор, доказващ уговарянето на размера на адвокатското възнаграждение и начина на неговото плащане, пред касационната инстанция не е представен. По отношение на ответната страна - Агенция Пътна инфраструктура , има право на разноски за юрисконсултско възнаграждение. Възложителят е представляван от юрисконсулт, който е претендирал присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Поради това касационният жалбоподател следва да заплати на Агенция Пътна инфраструктура , сумата от 100 лева на основание 143 от АПК във връзка с чл. 78, ал. 8 от ГПК, чл. 37 от Закона за правната помощ и чл. 24 от Наредбата за заплащането на правна помощ. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК във вр. с чл. 216, ал. 7 от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение,