Решение № 3692 от 19.03.2009 г. на ВАС по адм. д. № 13722/2008 г.

Решение № 3692 от 19.03.2009 г. на ВАС по адм. д. № 13722/2008 г., IV о., докладчик съдията Галина Карагьозова Производството е по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП. Образувано е по жалба, подадена от "Комунална техника" ЕООД, със седалище и адрес на управление гр. София, ж. к. "Дружба", бл. 255, вх. В, ап. 70, чрез представляващия дружеството управител Николай Янакиев, против решение № 736 от 9.09.2008 г., постановено по преписка № КЗК-367/2008 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК), с което оставена без уважение жалбата на дружеството против решение № 3 от 9.06.2008 г. на кмета на район "Искър" при Столична община, за класиране на участниците и определяне на изпълнител в проведена процедура за възлагане на малка обществена поръчка с предмет Поддръжка на зелени площи, намиращи се на територията на район "Искър". В жалбата са развити множество доводи за допуснати от КЗК нарушения на материалния закон. Иска се отмяна на решението на КЗК, да се установи и незаконосъобразност на решението на възложителя. Ответникът - КЗК, чрез пълномощника си юрисконсулт Господинова изразява становище за неоснователност на жалбата. Ответникът - кметът на Район "Искър" при СО не взема становище по жалбата. Заинтересованата страна "Данстрой" ЕООД, също не изразява становище по жалбата. Върховният административен съд, в настоящия състав на четвърто отделение, след като прецени данните по делото, приема за установено следното: Жалбата е подадена от надлежна страна и в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество е основателна. Производството пред КЗК е по реда на чл. 120 и сл. от ЗОП. Образувано е по жалба от настоящия жалбоподател против решение № 3 от 9.06.2008 г. на кмета на район "Искър" при Столична община, за класиране на участниците и определяне на изпълнител в проведената процедура - открит конкурс за възлагане на малка обществена поръчка, с посочения по-горе предмет. Твърденията в жалбата са, че както участникът, класиран на първо място, така и този, класиран на трето място, е следвало да бъдат отстранени от участие поради липсата в офертите им на изискуеми от възложителя документи, в това число и такива за доказване на техническата възможност за изпълнение на поръчката. В тази връзка е и възражението за неправилно приложение от страна на конкурсната комисия на разпоредбите на чл. 38, ал. 5 и 6 от НВМОП. Участници е следвало да бъдат отстранени, а не класирани. Релевирани са възражения относно съставянето на протокола на конкурсната комисия, наличието на кворум и липсата на подпис върху протокола на комисията от нейния председател. От писмените доказателства в приложената административна преписка е установено, че с решение № 1 от 24.04.2008 г., кметът на район "Искър" е открил процедура за възлагане на малка обществена поръчка, чрез открит конкурс, с посочения по-горе предмет. С решението е одобрено обявлението и конкурсната документация. В т. VII на Изисквания към офертата, възложителят е въвел изискване за представяне на документи относно статута на участниците - удостоверение за актуално състояние (първоначално решение за съдебна регистрация, последващи съдебни решения за вписване на промени, като удостоверението следва да бъде издадено не по-рано от шест месеца към датата на отваряне на предложенията от компетентния орган в страната на участника). Документите следва да бъдат представени в оригинал или в нотариално заверени копия. Изискуеми са документи за икономическото и финансово състояние на кандидата - годишен счетоводен отчет, отчет за приходите и разходите, заверен от одитор, съгласно изискванията на ЗСч, документи доказващи техническите възможности за изпълнение на поръчката, като в тази група са посочени - списък на основните договори за услуги, изпълнени през последните три години, включително стойностите, датите и възложителите, придружени с препоръки за добро изпълнение, както и списък на наличната техника, с която ще се изпълнява поръчката и списъчен състав на наличния персонал на фирмата, отговорен за изпълнението на услугата. Участниците следва да представят също така декларации за липсата на обстоятелствата по чл. 47, ал. 1, 2 и 5 от ЗОП, както и да декларират ще ползват ли подизпълнители, срока на валидност на офертата, както и че приемат да изпълняват поръчката за целия срок на договора, посочен от възложителя. Посочени са и другите документи, които следва да се съдържат в офертата. В общите указания е посочено как следва да бъде представена същата - в бял непрозрачен плик, върху който се отбелязва участникът с адрес, телефон и при възможност факс и електронен адрес. Самото ценово предложение на свой ред трябва да бъде поставено в отделен непрозрачен плик, обозначен с надпис "Предлагана цена". Възложителят е избрал критерий - "икономически най-изгодна оферта". Показателите и относителната им тежест са оповестени в методиката за работа на комисията и оценяване на предложенията. Същите са три - предложена цена с коефициент на тежест 0.50 с максимална оценка от 100 точки, при формула за изчисление - Минимална предложена цена по 100 т., върху цената на конкретния кандидат; Вторият показател е - технически възможности на участника за изпълнение на поръчката, с коефициент на тежест 0.20, с максимална оценка от 100 точки. В методиката е посочено, че числеността на наличната техника и персонал е определящ за класирането на кандидатите. Третият показател е - Доказан професионален опит, коректност и лоялност на кандидата, с коефициент на тежест от 0.30, също с максимална оценка от 100 точки. Посочено е, че по третия показател се преценяват заверените копия на препоръки и референции, като при липса на такива не се присъждат точки. Общата оценка е сбор от оценките по трите показателя, като максималния брой точки също е 100. В установения срок са подадени три предложения. Надлежно назначената комисия е започнала работа на 4.06.2007 г., провела е две заседания, като протоколът й е започнат на посочената дата и е завършен на 5.06.2008 г. По отношение формалната проверка на постъпилите предложения, комисията е отразила, че в офертата на "Дичо 2001" ЕООД са представени решение за съдебна регистрация и удостоверение за актуално състояние, които не са нотариално заверени, липсва посочване на стойността на договорите, по които изпълнител е фирмата, както и препоръки за добро изпълнение, липсва декларация, че участникът ще изпълнява поръчката за целия срок на договора. Констатирано е също така, че в офертата на "Данстрой" ЕООД, също е представено съдебно решение за регистрация, което не е нотариално заверено, не е представена декларацията по т. 8 от документацията - че кандидатът ще изпълнява поръчката за целия срок на договора, посочен от възложителя. Независимо от това комисията е отворила и ценовите предложения на тримата кандидати, като е отразила същите в протокола. На второто си заседание на следващия ден - 5.06.2008 г. комисията е изчислила оценките на кандидатите (същите са посочени в табличен вид като приложение на протокола) и е извършила класиране. Към протокола са приложени четирите таблици с индивидуалните оценки на членовете на комисията. На първо място е класиран кандидатът "Данстрой" ЕООД с оценка от 76.65 точки, на второ място е класиран жалбоподателят с 75.50 точки и на трето място е класиран "Дичо 2001" ЕООД с 52, 92 точки. Протоколът на конкурсната комисия не е подписан от нейния председател. Едва след извършеното оценяване, комисията е изискала от "Данстрой" ЕООД, да представи на основание чл. 38, ал. 6 от НВМОП препоръки за добро изпълнение, съгласно представения списък на договори, да представи списък на техническите лица, включително тези, отговарящи за контрола на качеството, както и да представи документите за регистрацията си с нотариална заверка. В отговор кандидатът е представил две референции, нотариално заверени документи за регистрация и списък на персонала. Възложителят е възприел действията на конкурсната комисия и ги е обективирал в завършващия акт за обявяване на класирането и определяне на изпълнител на основание чл. 42 от НВМОП, като е определил "Данстрой" ЕООД за изпълнител. Жалбоподателят е уведомен за решението на възложителя на 18.06.2008 г., като преди изтичане на срока за обжалване, на 27.06.2008 г., възложителят е сключил договор за изпълнение на поръчката със спечелилия кандидат. При тези данни по делото КЗК е приела, по отношение оплакванията, че класирания на трето място участник е следвало да бъде отстранен, че същите са недопустими и следва да бъдат оставени без разглеждане, тъй като за жалбоподателя не съществува правен интерес от оспорване на неговото класиране. Правният интерес на жалбоподателя се свежда до атакуване на дружеството, което е спечелило поръчката, тъй като е с по-предно класиране и само при неговото отстраняване при отмяна на акта на възложителя, жалбоподателят може да бъде определен за спечелил. Посочените доводи не могат да бъдат възприети. Налице е правен интерес за жалбоподателя да иска отстраняване и на двамата други кандидати, при въведените оплаквания за неправилното им допускане до класиране. След евентуалната отмяна на акта на възложителят и отстраняване на кандидатите, същият би останал без конкуренция и би бил определен за изпълнител. Ако не се обсъдят доводите за неправилно допускане до класиране на участващите кандидати, в случая само на третия, а се обсъди допускането до класиране само на класирания на първо място кандидат, то при евентуална отмяна на акта на възложителя и при липсата на указания за отстраняване на всички нередовни кандидати, то съществува възможност отново да се оценяват и класират такива, които изобщо не следва да бъдат допускани до тази фаза на процедурата. Следва да се отбележи, че КЗК е приела тези оплаквания за недопустими, но в решението липсва диспозитив относно посоченото произнасяне. Налице е допуснато нарушение - необоснованост и незаконосъобразност на изводите на КЗК. По отношение липсата на представени в офертата на класирания на първо място кандидат оригинал или нотариално заверено копие от съдебно решение за регистрация и удостоверение за актуално състояние, КЗК е приела, че тъй като в офертата на кандидата все пак са представени удостоверение за актуално състояние и решение за първоначална регистрация, които са заверени с подпис и печат на дружеството с отразяване "Вярно с оригинала", то не се касае до пълна липса на изискуемите документи, а за неспазване на предписаната им от възложителя форма. Представените документи са официални, издадени по надлежния ред, като заверката "Вярно с оригинала" е волеизявление на управителя на дружеството, с което той декларира, че същите отговарят на оригинала. Поради това правилно комисията на възложителя е приложила нормата на чл. 38, ал. 6 от НВМОП като е изискала нотариално заверени документи, тъй като по този начин е извършила само проверка на заявените данни, защото не става въпрос за липсващи документи, а за такива не в изискуемата от възложителя форма. Посоченото е прието от КЗК за несъществено нарушение. Прието е, че не е налице непълнота на офертата, съответно не са налице основания за приложението на чл. 21, ал. 1, т. 1 от НВМОП. Същите съображения за правомерно приложение на нормата на чл. 38, ал. 6 от НВМОП и за липса на основанията по чл. 21, ал. 1, т. 1 и 3 от ВНМОП, са развити от КЗК и по отношение изисканата от комисията информация за списъчния състав на персонала, който ще участва в изпълнението на поръчката, както и относно допълнително представените референции. Съображенията по отношение списъка на наличния персонал на фирмата, отговорен за изпълнението на поръчката са, че в представена от участника декларация е указан само общ брой работници, което дава основание да се изискат допълнителни сведения, а по отношение липсата на препоръки, КЗК е приела, че при оценяването съгласно оценителния критерий, по този показател при липсата на референции, участникът е получил 0 точки. Посочените изводи на КЗК са в противоречие с нормите на чл. 38, ал. 6, съответно чл. 21, ал. 1, т. 1 и т. 3 от НВМОП. Цитираните действия на комисията за допускане и оценка на офертите, съставлява нарушение на процедурата, довело до опорочаване и на завършващия акт на възложителя. Разпоредбата на чл. 38, ал. 6 от НВМОП урежда правната възможност на комисията да проверява заявените от участниците данни; на второ място да иска разяснения относно представени от тях сертификати и документи и на последно място да иска представяне на допълнителни доказателства за обстоятелства, посочени в офертите. Искането й да се представят в изискуемата от възложителя форма документи относно статута на участника, представянето на списъчния състав на изпълнителите, както и необходимите референции, което е свързано и с два от оценителните показатели, които носят определена относителна тежест не попада в посочените по-горе три хипотези. На първо място следва да се посочи, че възложителят е въвел изисквания към кандидатите да докажат технически възможности за изпълнение на поръчката - чрез изискуемия списък на основни договори през последните три години, включително стойностите им, датите и възложителите, ведно с препоръки за добро изпълнение, както и списък на наличната техника и списъчен състав на персонала на фирмата, отговорен за изпълнение на конкретната поръчка. Същите квалификационни изисквания, относими към подбора на кандидатите са въведени обаче и като два от трите оценителни критерия - първия критерий "технически възможности за изпълнение на поръчката" с коефициент на тежест 0.20, поставен в зависимост от числеността на наличната техника и персонал и критерий "доказан професионален опит, коректност и лоялност на кандидата", обвързан от списъка на поръчките, свързани с дейност по озеленяване и поддръжка на зелени площи и/или ремонт на детски и паркови съоръжения през последните три години, с предмет идентичен на предмета на поръчката, както и с представените референции и препоръки. Посоченото не съставлява нарушение, доколкото поръчката е проведена при действието на ЗОП в редакцията му от ДВ, бр. 37/2006 г., и към този момент не съществува забрана едни и същи условия да се използват и като квалификационни изисквания към участниците и като показатели за оценяване. След изменението на ЗОП със ЗИДЗОП, ДВ, бр. 4/2008 г. в сила от 1.01.2009 г., нормата на чл. 25, ал. 3 изрично забранява това. Независимо от посоченото КЗК е следвало да съобрази, че макар при оценяването по третия показател, класирания на първо място кандидатът да е получил 0 точки поради липса на препоръки, то липсата на същите препоръки, както и на останалите изискуеми от възложителя документи са и във връзка с квалификационните изисквания, поради което липсата им не би могла да се замести с допълваща информация по реда на чл. 38, ал. 6 от НВМОП. С липсата на списък на персонала и то конкретно установяващ възможност за изпълнение на конкретната поръчка, с оглед квалификация на изпълнителите, както и при липсата на препоръки, то кандидатът не е следвало да бъде допуснат до оценяване, тъй като офертата му не установява техническа възможност за изпълнение на поръчката и същата не отговаря на условията на възложителя по смисъла на чл. 21, ал. 1, т. 3 от НВМОП. Офертата е и непълна, по смисъла на чл. 21, ал. 1, т. 1 от НВМОП, тъй като не съдържа изискуемите от възложителя документи - такива по чл. 13, ал. 1, т. 1 - удостоверение и съдебно решение за регистрация и декларация по т. 8 от документацията. Въведените условия от възложителя, в това число и за представяне на документи в оригинал или с нотариална заверка е задължително за кандидатите. В случая е налице неспазването му. За последната декларация неправилно КЗК е приела, че липсата й може да бъде заместена чрез извличане на данни от офертата. Посочената декларация е изрично изискуема от възложителя и при липсата й офертата е непълна, което влече отстраняване на кандидата. Съответно същият не е следва да бъде допуснат до оценяване, за да се преценява правилното получаване на 0 точки по съответния показател. Посочените съображения са идентични и по отношение непълната оферта на кандидата "Дичо 2001" ЕООД. Нарушението е съществено, тъй като пряко е повлияло на крайното класиране и окончателните резултати. Приемайки че не е налице обсъденото нарушение, КЗК е постановила едно незаконосъобразно решение, което следва да бъде отменено. КЗК е отхвърлила и възражението относно липсата в протокола на конкурсната комисия на кратко описание на предложенията на участниците и оценката по всеки показател, при критерий - икономически най-изгодна оферта. Изводите й не съответстват на закона. Когато показателите за оценяване са свързани с конкретни стойности, или имат математически израз или друга формула за количествено оценяване, липсата на мотиви, или посочването на оценките в табличен вид не съставлява нарушение на закона. В случая обаче, два от показателите за оценка в комплексната оценка са субективни, при което оценителната комисия е следвало да изложи мотиви по втория показател. (По третия на участниците без референции е поставена оценка 0 точки, при което мотивиране не се налага.) Липсва отразяване на мотиви по показателя за технически възможности. Посоченото се споменава накратко само за пълнота в изложението, при констатираната на друго основание незаконосъобразност на решението на КЗК, относимо към допускането на кандидатите до оценяване. Останалите възражения в жалбата правилно са били отхвърлени от КЗК, като с оглед вече посочения резултат - отмяна на решението на КЗК не се налага подробното им обсъждане. По вече изложените съображения, след отмяната на решението на КЗК, следва да бъде постановено решение за отмяна на крайния акт на възложителя, при хипотезата на чл. 122г, ал. 1, т. 2 от ЗОП, тъй като безспорно е установено, че договорът със спечелилия кандидат е сключен в нарушение на нормата на чл. 41, ал. 3 от НВМОП - сключен е преди изтичане на срока за обжалване. Възложителят е нарушил императивната забрана за сключване на договор и не следва да се ползва от привилегирования състав на чл. 122г, ал. 4 от ЗОП. След отмяната на решението на възложителя, преписката следва да се върне за продължаване на процедурата от фазата на последното законосъобразно действие - отваряне на офертите и преценка за допускане на кандидатите до оценяване. С оглед изхода на делото и направеното искане от пълномощника на жалбоподателя, на същия следва да се присъдят направените разноски по делото - пред КЗК и пред съда, както следва: 650 лв. държавни такси - 600 лв. пред КЗК и 50 лв. съдебна такса, както и 600 лв., адвокатско възнаграждение, или общо 1250 лв. По изложените съображения, Върховният административен съд