Решение № 11253 от 27.10.2015 г. на ВАС по адм. д. № 5025/2015 г.

Решение № 11253 от 27.10.2015 г. на ВАС по адм. д. № 5025/2015 г., II о., докладчик председателят Георги Чолаков Производството е по реда на чл. 208 и сл. Административнопроцесуалния кодекс (АПК) във връзка с чл. 160, ал. 6 Данъчно-осигурителния процесуален кодекс (ДОПК). Образувано е по касационна жалба на директора на дирекция "Обжалване и данъчно-осигурителна практика" (ОДОП) - Пловдив при ЦУ на НАП против решение № 476 от 16 март 2015 г., постановено по адм. дело № 784/2014 г. по описа на Административен съд - Пловдив, с което е обявен за нищожен ревизионен акт (РА) № 161304362 от 22 ноември 2013 г., издаден от органи по приходите, относно допълнително определени на "Гарант-95" ООД, гр. Асеновград, дължими суми за корпоративен данък за 2009 г., 2010 г. и 2011 г., съответно в размер на 77408.79 лв., 12364.33 лв. и 45492.63 лв. с лихви общо в размер на 40065.05 лв., потвърден с решение № 142 от 10 февруари 2014 г. на и. д. директор на дирекция "ОДОП" - Пловдив при ЦУ на НАП. В касационната жалба се излагат доводи за неправилност на решението поради нарушение на материалния и процесуалния закон. Според касатора съдът неправилно е приложил нормата на § 35, ал. 1 ПЗР на ЗИД ДОПК, тъй като под висящи производства законодателят има предвид тези производства, за които има възложена със заповед ревизия, издадена преди изменението на чл. 119, ал. 2 ДОПК (в сила от 01 януари 2013 г.), а в случая заповедта за възлагане на повторна ревизия е издадена след тази дата. Прави искане за отмяна на обжалваното решение и постановяване на друго по съществото на спора, с което оспорването да се отхвърли. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Ответникът - "Гарант-95" ООД, гр. Асеновград, представлявано от управителя Захарина Тютюнджиева, чрез адв. Кръстьо Дуков и адв. Васил Джостов като процесуални представители, изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неправилност на обжалваното решение. Върховният административен съд, второ отделение, като взе предвид доводите в касационната жалба, становищата на страните и данните по делото, приема следното: Касационната жалба е процесуално допустима като подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и от надлежна страна по смисъла на чл. 210, ал. 1 АПК, за която съдебният акт е неблагоприятен. Разгледана по същество, е неоснователна по следните съображения: Предмет на съдебен контрол за законосъобразност пред Административен съд - Пловдив е РА № 161304362 от 22 ноември 2013 г., издаден при условията на чл. 155 ДОПК и на основание чл. 119, ал. 2 ДОПК (в редакцията в сила от 01 януари 2013 г.) от органи по приходите, съответно възложител на ревизията и ръководител на ревизията, в частта му, потвърдена с решение № 142 от 10 февруари 2014 г. на и. д. директор на дирекция "ОДОП" - Пловдив при ЦУ на НАП, относно установените в резултат на проведена ревизия на "Гарант-95" ООД, гр. Асеновград, допълнително задължения за корпоративен данък за 2009 г., 2010 г. и 2011 г. За да обяви неговата нищожност, първоинстанционният съд е приел, че ревизионният акт е издаден от некомпетентен орган. Този извод е мотивиран с обстоятелството, че в случая на повторна ревизия след отмяна в хода на административното му оспорване с решение № 374 от 10 април 2013 гад. на зам. -директора на дирекция "ОДОП" на първоначално издадения ревизионен акт и връщане на преписката на ревизиращите органи, се възстановява висящността на ревизионното производство. Обосновал е извод, че в случая е налице образувано преди 01 януари 2013 г. ревизионно производство, неприключило през 2012 г. и висящо към датата на изменението на ДОПК, ДВ, бр. 82/2012 г., в сила от 01 януари 2013 г., тъй като ревизионният акт не е влязъл в сила. В тази хипотеза началото на ревизионното производство се счита поставено с издаването на първата по ред заповед за възлагане на ревизия (ЗВР). Предвид настъпилите законодателни промени в нормата на чл. 119, ал. 2 ДОПК, съдът е приложил разпоредбата на § 35, ал. 1 ПЗР ЗИД ДОПК, като е приел, че в случая е налице образувано и висящо ревизионно производство, което следва да бъде приключено по стария ред. Този процесуален ред изисква издателят на РА да бъде определен по правилото на чл. 119, ал. 2 ДОПК до изменението му, в сила от 01 януари 2013 г., чрез нарочна заповед за определяне на компетентен орган, издадена от органа, възложил ревизията, което в случая не е направено. По тези съображения съдът е обосновал извод, че оспореният пред него РА, като подписан от орган по приходите, възложил ревизията и от органа по приходите, определен за ръководител на ревизията съобразно изискванията на сега действащата норма, която е неприложима в случая, е издаден от некомпетентен орган. Обжалваното решение е валидно, допустимо и правилно. В случая на повторна ревизия, след отмяна на предходно издаден РА, не започва ново ревизионно производство, а продължава вече образуваното с първоначално издадената заповед за възлагане на ревизия (№ 1203064 от 11 юни 2012 г.). Това е така, защото първият РА е отменен в частта му относно установените на същото данъчно задължено лице задължения за корпоративен данък и за същите ревизирани периоди 2009 г., 2010 г. и 2011 г., като преписката е върната в тази й част на органа по приходите, издал заповедта за възлагане на ревизията за издаване на нов ревизионен акт. Съгласно чл. 155, ал. 6 ДОПК производството за издаване на новия акт започва от незаконосъобразното действие, което е послужило като основание за отмяна на акта, от което следва, че се възстановява висящността на ревизионното производство по отношение на същия данъчен субект и за посочените данъчни периоди. Повторната ревизия следва да се счита продължение на първата, като производството е висящо до влизане в сила на ревизионния акт. Издаването на нова заповед за възлагане на ревизията след връщането на преписката на възложилия ревизията орган не поставя началото на ново производство, а създава определеност в процесуалните правоотношения. Тя е насочена към отстраняване на незаконосъобразното действие, послужило като основание за отмяна. Допълнителен аргумент в тази насока е и разпоредбата на чл. 113, ал. 3 ДОПК. По време на висящността на ревизионното производство са извършени законодателни промени в ДОПК, обнародвани в ДВ, бр. 82/2012 г., в сила от 01 януари 2013 г., част от които касаят органите, издаващи ревизионния акт и съответната процедура за това. Разпоредбата на чл. 119 ДОПК в редакцията преди изменението предвижда след издаването на ревизионния доклад писмено уведомяване на органа, възложил ревизията. Последният с нарочна заповед определя органа по приходите, който е компетентен да издаде ревизионния акт. С изменението на чл. 119, ал. 2 ДОПК е предвидено, че ревизионният акт се издава съвместно от органа, възложил ревизията и от ръководителя на ревизията. Съгласно § 35, ал. 1 ПЗР ЗИД ДОПК, всички образувани и висящи ревизионни производства към деня на влизането в сила на този закон се довършват по досегашния ред. Под "досегашния ред" се има предвид както регламентираната преди изменението процедура по издаване на ревизионния акт, така и компетентният орган. Ревизионното производство по издаване на процесния ревизионен акт е висящо към момента на изменението на чл. 119, ал. 2 ДОПК и съгласно приложимия досегашен ред за довършването му компетентният орган по приходите, който следва да издаде ревизионния акт, се определя с нарочна заповед на възложителя на ревизията. Обстоятелството, че оспореният РА е издаден от органи по приходите по смисъла на чл. 7, ал. 1 ДОПК, не обосновава извод за компетентност, след като тези органи не са определени по правилото на чл. 119, ал. 2 ДОПК в предходната му редакция. Ето защо, законосъобразно и обосновано Административен съд - Пловдив е приел, че ревизионният акт е издаден от лица, които не са имали материална компетентност за това, поради което е нищожен. По изложените съображения обжалваното решение следва да се остави в сила. На ответника в касационното производство се дължат разноски за адвокатско възнаграждение за тази инстанция, поискани в срок и направени, видно от договор за правна защита и съдействие от 23 април 2015 г., в размер 4283 лв. Възражението на касатора по чл. 78, ал. 5 ГПК за прекомерност на адвокатското възнаграждение е неоснователно, тъй като размерът му е определен по реда на чл. 8, ал. 1, т. 5 от Наредба № 1 от 9.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения, съгласно чл. 36 от Закона за адвокатурата. С оглед изложеното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК Върховният административен съд, второ отделение