Решение № 5938 от 5.05.2010 г. на ВАС по адм. д. № 11852/2009 г.

Решение № 5938 от 5.05.2010 г. на ВАС по адм. д. № 11852/2009 г., IV о., докладчик съдията Марио Димитров Производство по чл. 122е от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по жалба на "Екса" АД, подадена чрез пълномощник - адв. Илиян Беслемешки против решение № 793 от 28.07.2009 г. по преписка № КЗК - 470/2009 г. на Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/, с което е оставена без уважение жалбата на дружеството срещу Решение № РД-09-03-83 от 22.05.2009 г. на кмета на Столична община за прекратяване на процедурата за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Довършване строителството на обект: "Адаптация на Централна минерална баня за Музей за история на град София", открита с Решение № РД-09-03-3151/11.08.2008 г. на възложителя. В жалбата се излагат доводи за неправилност на обжалваното решение, поради нарушение на материалния закон. Смята, че неправилно КЗК не е съобразила, че решението за прекратяване на процедурата е нищожно, поради неизпълнение на влязло в сила решение и незаконосъобразно е приела, че е приложена правилно разпоредбата на чл. 39, ал. 1, т. 5 от ЗОП, след като липсват предвидените в закона предпоставки, а възложителят не е доказал наличието им. Доводите в жалбата са идентични с изложените в жалбата в производството пред КЗК. Моли, да се отмени обжалваното решение и се реши спора по същество, като се обяви за нищожно Решение № РД-09-03-83 от 22.05.2009 г. на кмета на Столична община или бъде отменено като незаконосъобразно и се върне преписката на административния орган със задължителни указания относно тълкуването и прилагането на закона. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията, редовно призован не се явява и не взема становище по жалбата. Ответникът - кметът на Столична община, чрез процесуалния си представител юриск. Караджова оспорва жалбата като неоснователна и моли, да се остави в сила обжалваното решение при съобразяване становището пред КЗК. Жалбата подадена от активно легитимирана страна, в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП и е процесуално допустима. Разгледана по същество жалбата е неоснователна. С решение № 793 от 28.07.2009 г. по преписка № КЗК - 470/2009 г. на Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/, е оставена без уважение жалбата на "Екса" АД срещу Решение № РД-09-03-83 от 22.05.2009 г. на кмета на Столична община за прекратяване на процедурата за възлагане на обществена поръчка с описания по-горе предмет. КЗК след пълна идентификация на субектите в производството е приела, че не е допуснато нарушение, което да обуславя отмяна на решението за прекратяване на обществената поръчка, както и че е установено наличието на предпоставките по чл. 39, ал. 1, т. 5 от ЗОП, поради което е оставила без уважение жалбата. Обжалваното решение е постановено в съответствие с чл. 122г, ал. 1, т. 1 и ал. 5 от ЗОП от компетентен орган, при спазване на установената форма и административнопроизводствените правила, в съответствие с материалноправните разпоредби и целта на закона. Неоснователни са възраженията на жалбоподателя за незаконосъобразност на решението на КЗК . От доказателствата по делото се установява, че с Решение № РД-09-03-3151/11.08.2008 г. на зам. кмета на Столична община, упълномощен със Заповед № РД-15-8416/2008 г. на кмета на Столична община, е открита процедура за възлагане на обществена поръчка по реда на ЗОП с предмет: "Довършване строителството на обект: "Адаптация на Централна баня за Музей за история на град София". С решението са одобрени обявлението и документацията за участие. За провеждане и изпълнение на обществената поръчка са предоставени средства от Специализирания общински приватизационен фонд, въз основа на Решение № 422 от 24.07.2008 г., прието по протокол № 17 от 24.07.2008 г. на Столичен общински съвет. За участие в процедурата е подал оферта единствено жалбоподателят - "Екса" АД. С Решение № РД-09-03-3265/30.10.2008 г. на възложителя на основание чл. 73, във връзка с чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП дружеството е отстранено от участие в процедурата и на основание чл. 39, ал. 1, т. 2 от ЗОП е прекратена обществената поръчка, поради това, че всички оферти за участие не отговарят на предварително обявените условия от възложителя. С Решение № 1204/23.12.2008 г. на КЗК по жалбата на "Екса" АД е отменено Решение № РД-09-03-3265/30.10.2008 г. на кмета на Столична община и е върната процедурата на етап оценка и класиране на офертата на "Екса" АД. Решението на КЗК е обжалвано от възложителя и с Решение № 4340 от 01.04.2009 г. по адм. д. № 1913/2009 г. на Върховния административен съд е отхвърлена жалбата и решението на КЗК е влязло в сила. С Решение № 46 от 29.01.2009 г. по Протокол № 30 от 29.01.2009 г. на Столичен общински съвет е отменено Решение № 422 от 24.07.2008 г. по Протокол № 17 на Столичния общински съвет, с което са осигурени на средства от Специализирания общински приватизационен фонд за довършване на обект "Адаптация на централна минерална баня за музей на град София". В изпълнение указанията по отменителното решение със Заповед № РД-09-02-169 от 13.05.09 г. на кмета на Столична община е удължен срокът за работата на комисията, която да проведе процедурата по отваряне, разглеждане и класиране на офертите. По протокол № 2 от 13.05.2009 г. на комисията по провеждане на процедурата за обществена поръчка е отразено, че с Решение № 46 на Столичния общински съвет от 29.01.2009 г. е отменено Решение № 422 по Протокол № 17 на Столичния общински съвет от 24.07.2008 г. за осигуряване на средства от Специализирания общински приватизационен фонд за довършване на обект "Адаптация на централна минерална баня за музей на град София", поради което на основание чл. 39, ал. 1, т. 5 от ЗОП е предложила на кмета на Столична община да прекрати процедурата. С Решение № РД-09-03-83 от 22.05.2009 г. на зам. кмета на Столична община е прекратена процедурата за възлагане на обществената поръчка на основание чл. 39, ал. 1, т. 5 от ЗОП, като в Раздел II. 4) "Мотиви за прекратяване на процедурата" е посочено, че в настоящия момент Столична община не разполага с финансов ресурс за изпълнение предмета на поръчката, тъй като с Решение № 46 на СОС от 29.01.2009 г. е отменено Решение № 422 по Протокол № 17 на СОС от 24.07.2008 г. за осигуряване на средства от Специализирания общински приватизационен фонд. При тези фактически установявания КЗК е приела, че не са допуснати нарушения на материалния закон по направените възражения от жалбоподателя. Изводите на КЗК са правно обосновани и мотивирани при контрола за законосъобразност на решението на възложителя. Неоснователни са възраженията на жалбоподателя за нищожност на решението на възложителя за прекратяване на процедурата, поради неизпълнение на влязло в сила решение, с което са дадени задължителни указания. КЗК правилно е преценила приложението на чл. 39, ал. 1, т. 5 от ЗОП, което е самостоятелно основание за прекратяване, различно от основанието за прекратяване по чл. 39, ал. 1, т. 2 от ЗОП, по което е влязлото в сила решение и дадените задължителни указания. Прекратяването на процедурата по силата на чл. 38 от ЗОП е възможност в полза на възложителя, но при наличие на предвидените в чл. 39, ал. 1 от ЗОП предпоставки, които могат да се реализират на различни етапи в процедурата и независими една от друга. Повторното прекратяване на процедурата за обществена поръчка, но на различно основание от това, по което е постановена отмяна на решението за прекратяване на процедурата, както и неизпълнение на указанията на КЗК, респ. съда, не обуславя нищожност на решението на възложителя, след като са настъпили нови обстоятелства, които обосновават прекратяване на процедурата и по отношение на които се осъществява контрол за законосъобразност при обжалването. В производството по оспорване на решението за прекратяване на процедурата КЗК е установила наличие на предпоставките по чл. 39, ал. 1, т. 5 от ЗОП, които са обосновани и мотивирани от възложителя с липсата на финансови възможности за изпълнение предмета на поръчката, предвид обстоятелството, че с Решение № 46 от 29.01.2009 г. на СОС е отменено Решение № 422 по Протокол № 17 на СОС от 24.07.2008 г. за осигуряване на средства от Специализирания общински приватизационен фонд за изпълнение на дейностите по поръчката. КЗК правилно е приела, че не е допуснато нарушение на чл. 59, ал. 2, т. 4 от АПК, като възложителят е посочил фактически основания в мотивите на решението, както и правно основание - чл. 39, ал. 1, т. 5 от ЗОП за прекратяването на процедурата. Действително за прекратяване на процедурата по чл. 39, ал. 1, т. 5 от ЗОП е необходимо кумулативно наличие на четири елемента от хипотезата, при които възложителят може да прекрати процедурата по възлагане на обществена поръчка, а именно: 1.да е отпаднала възможността от провеждане на процедурата; 2. да е настъпила промяната в обстоятелствата /различни от тези при отриването/, която да е съществена; 3. невъзможност да се осигури финансиране за изпълнението на поръчката и 4. възложителят да не е имал възможност да предвиди настъпването на невъзможността. Преценката за наличие на предпоставките за прекратяване на процедурата и правните изводи на КЗК са правилни. Изследвани са обстоятелствата, които са довели до отпадане на необходимостта за провеждане на процедурата и посочени причините, които са довели до невъзможност да се осигури финансирането за изпълнението на поръчката, които възложителят не е могъл да предвиди към момента на откриване на процедурата. Процедурата по обществената поръчка е започнала и обусловена от осигурено финансиране по Решение № 422 по Протокол № 17 от 24.07.2008 г. на СОС за осигуряване на средства от Специализирания общински приватизационен фонд за изпълнение на дейностите по поръчката. С Решение № 46 от 29.01.2009 г. на СОС е отменено Решение № 422 по Протокол № 17 на СОС от 24.07.2008 г. за осигуряване на средства и фактически възложителят е лишен от финансова възможност за изпълнение на поръчката. Настъпилите нови обстоятелства след откриване на процедурата са последващи и извън поведението на възложителя. Всеки от елементите в хипотезата на чл. 39, ал. 1, т. 5 от ЗОП са обусловени от невъзможността за финансиране и извън волята на възложителя, а в зависимост от друг административен орган, който е разпоредител със средствата за изпълнение на конкретната поръчка. Отмяната на решението, което финансово обезпечава изпълнението на поръчката, е обстоятелство, което обективира съществена промяна в обстоятелствата, в сравнение с тези при откриване на процедурата. Налице е нов юридически факт, който е настъпил след откриване на обществената поръчка и след първото прекратяване на процедурата по чл. 39, ал. 1, т. 2 от ЗОП, което препятства продължаване на процедурата и изпълнение указанията на КЗК и на ВАС. След като е отпаднал източникът на финансиране, е отпаднала необходимостта от провеждане на процедурата именно към този момент. В тази връзка са законосъобразни изводите на КЗК, че публикуваното предварително обявление по чл. 23 от ЗОП за провеждане на нова процедура със същия предмет обуславя нарушение на чл. 39, ал. 1, т. 5 от ЗОП. Преценката за отпадане на необходимостта по т. 5 е относима към момента на постановяване на решението на възложителя и в съответствие с другите кумулативни предпоставки. Отпадането на необходимостта от провеждане на процедурата, поради липса на финансиране не означава, че възложителя на следващ етап не може да открие нова процедура със същия предмет, при осигурено ново финансиране. Публикуването на предварителното обявление не обуславя извод за липса на отпаднала необходимост, а е само предпоставка по отношение сроковете за провеждане на нова процедура. Освен това следва да се има предвид, че съгласно чл. 40 от ЗОП възложителят е ограничен в провеждането на нова процедура, докато не е приключил спора по прекратената. Изложените в решението за прекратяване на процедурата причини и установените фактически обстоятелства в производството пред КЗК се споделят от съдебния състав и обуславят извод за наличие на предпоставките по чл. 39, ал. 1, т. 5 от ЗОП за прекратяване на процедурата за обществена поръчка. Предвид на изложените съображения настоящият съдебен състав приема, че КЗК е изложила законосъобразни правни изводи въз основа на обективно установени фактически обстоятелства, поради което оспорването на постановеното решение, като неоснователно следва да бъде отхвърлено. Водим от гореизложеното и на основание чл. 122е от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение,