Решение № 4335 от 25.03.2019 г. на ВАС по адм. д. № 9005/2018 г.

Решение № 4335 от 25.03.2019 г. на ВАС по адм. д. № 9005/2018 г., VII о., докладчик съдията Калина Арнаудова Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) във вр. с пар. 149, ал. 1 от Преходните и заключителни разпоредби към Закона за изменение и допълнение на АПК (обн. ДВ бр. 77/2018 г.).

Образувано е по касационна жалба на община Свищов срещу решение № 3173 от 14.05.2018 г. постановено по административно дело № 1860 по описа за 2018 г. на Административен съд – София - град (АССГ).

Касационният жалбоподател, чрез процесуалния си представител, навежда доводи за неправилност на решението, поради нарушение на материалния закон и необоснованост. Твърди, че неправилно АССГ е приел, че са налице констатираните от административния орган нередности по т. 9 и т. 13 от Приложение № 1 към Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, приета с ПМС № 57/28.03.2017 г. (Наредбата). По отношение на нередността по т. 9 излага, че липсва нанасянето на вреда на бюджета на Съюза. Поставеното изискване към техническия ръководител да притежава образователно – квалификационна степен "магистър" със специалност "Архитектура", "Строителство на сгради и съоръжения" или еквивалент не е довело до неравно третиране на участниците, тъй като всички участници са отговаряли на това изискване. Освен това критерият е определен след като са взети предвид предмета, обекта, обема и стойността на поръчката, доколкото се касае за строеж първа категория и за преустройство и смяна на предназначение на помещения в сграда с изключителна обществена значимост на територията на гр. Свищов – МБАЛ "Д-р Димитър Павлович" ЕООД. На следващо място излага, че разпоредбата на чл. 163а, ал. 2 от Закона за устройство на територията (ЗУТ) е диспозитивна и предоставя право на възложителя в рамките на оперативната му самостоятелност да прецени какви изисквания да постави към техническото лице. Счита, че не е налице и второто твърдяно нарушение на разпоредбата на чл. 65, ал. 3 и ал. 4 от ЗОП. Посочва, че оценителната комисия не е изискала допълнителни документи от участника, които да доказват поетите от третите лица ангажименти, поради изричната забрана на чл. 59, ал. 3 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) от участниците да бъдат изисквани документи за доказване на съответствието с критериите за подбор, различни от посочените в ЗОП. Освен това при подписване на договора участникът е представил граждански договори, сключени с всяко едно от лицата, посочени в офертата. На последно място сочи, че доколкото ЗОП не прави разлика между физическите лица, полагащи труд по трудово правоотношение и тези, престиращи резултат въз основа на граждански договор, то посочените от участника лица в офертата не представляват трети лица по смисъла на чл. 65 от ЗОП. Предвид изложеното прави искане обжалваното решение да бъде да бъде отменено като неправилно. Претендира присъждане на направените разноски, в т. ч. за адвокатско възнаграждение.

Ответникът – Ръководител на Националния орган по Програмата за сътрудничество "Интеррег V-A Румъния – България" 2014-2020 г. и директор на дирекция "Управление на териториалното сътрудничество" в Министерство на регионалното развитие и благоустройството (МРРБ), изразява становище за неоснователност на касационната жалба и счита, че решението на АССГ следва да бъде потвърдено по съображения изложени в представен по делото писмен отговор. Претендира разноски за юрисконсултско възнаграждение.

Представителят на Върховна административна прокуратура излага мотивирано становище за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд (ВАС), седмо отделение, като се запозна със събраните по делото доказателства, съобрази доводите и възраженията на страните и обсъди наведените касационни основания и тези по чл. 218, ал. 2 от АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното:

Касационната жалба е допустима, като подадена в срока по чл. 211 от АПК от надлежна страна, участник в първоинстанционното производство, имаща право и интерес от оспорването и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна.

С решение № 317 от 14.05.2018 г. постановено по адм. дело № 1860 по описа за 2018 г. на АССГ съдът е отхвърлил жалбата на община Свищов против решение № РД-02-14-42 от 16.01.2018 г. на Ръководителя на Националния орган по Програмата за сътрудничество "Интеррег V-A Румъния – България" 2014-2020 г. и директор на дирекция "Управление на териториалното сътрудничество" в МРРБ.

За да постанови решението си, съдът е изложил, че община Свищов е партньор - получател на безвъзмездна финансова помощ по договор № РД-02-29-152 от 06.06.2017 г. за предоставяне на национално съфинансиране по програма за трансгранично сътрудничество "Интеррег-V-А Румъния –България" 2014-2020 г., с референтен номер на проекта 16.5.2. 042 с наименование "Your Health Matters! Modernization of the hospitals in Zimnicea and Svistov". В изпълнение на договора община Свищов е провела обществена поръчка чрез събиране на оферти с обява с предмет: "Проектиране и изпълнение на строителство, както и осъществяване на авторски надзор на обект: "Преустройство и смяна на предназначения на помещения за разполагане на компютърен томограф в МБАЛ "Д-р Димитър Павлович" ЕООД, гр. Свищов", с прогнозна стойност 143 260, 00 лв. без ДДС, в резултат на която е сключен договор № 94-Д-701 от 03.08.2017 г. с изпълнител "ВТ Инженеринг" ООД на стойност 143 000, 00 лв. без ДДС.

Съгласно изпратено до Националния орган на програма "Интеррег-V-А Румъния –България" 2014-2020 г. уведомление за съмнение за нередност с вх. № 99-00-2-1102(7) от 20.10.2017 г. при осъществяване на първо ниво на контрол на обществената поръчка са констатирани следните нарушения:

• незаконосъобразно определени в обявата за обществена поръчка минимални изисквания относно технически и професионални способности на оферентите за технически ръководител съгласно чл. 163а от ЗУТ и за координатор по безопасност и здраве, представляващи нередност по т. 9 от Приложение № 1 към Наредбата;

• непредставяне на доказателства в офертата, че участникът ще разполага с капацитета на трети лица, представляващо нередност по т. 13 от Приложение № 1 към Наредбата.

С писмо изх. № 99-00-2-1102(9) от 30.11.2017 г. община Свищов е уведомена за констатираните нарушения като е предоставена възможност на основание чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ да представи коментари, бележки, допълнителни документи, с които да мотивира възражение срещу налагането на финансова корекция от 5% от допустимите разходи по проекта. С писмо вх. № 99-00-2-1102(10) от 14.12.2017 г. на МРРБ, община Свищов е депозирала своето възражение срещу констатациите за нередност и предложеното налагане на финансова корекция. Същото е обсъдено при постановяването на оспореното решение № РД-02-14-42 от 16.01.2018 г. на Ръководителя на Управляващия национален орган на Програма "Интеррег V-A Румъния – България" 2014 -2020 г., като е прието за неоснователно. С процесното решение е определена на финансова корекция в размер на 5 % или 8 408, 40 лв. (осем хиляди четиристотин и осем лева и четиридесет стотинки) с ДДС от допустимите разходи, финансирани от Европейските структурни и инвестиционни фондове, или 168 168, 00 лв. (сто шестдесет и осем хиляди сто шестдесет и осем лева) с ДДС по договор с предмет: "Проектиране и изпълнение на строителство, както и осъществяване па авторски надзор па обект; "Преустройство и смяна на предназначение на помещения за разполагане на компютърен томограф в МБАЛ [фирма], сключен с "ВТ Инженеринг" ООД. В решението, като основание за налагането на финансова корекция, са посочени следните констатирани нередности:

Наличие на незаконосъобразен критерий за подбор - нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 и ал. 2 от ЗОП. Посочено е, че възложителят община Свищов е заложил изискване участникът да разполага с техническо лице, което да осъществява функциите на технически ръководител по чл. 163а от ЗУТ, което да притежава образователно-квалификационна степен "магистър", със специалност "архитектура", "строителство на сгради и съоръжения" или еквивалент съгласно изискванията на Наредба за условията и реда за признаване на правоспособност в областта на устройственото планиране и инвестиционното проектиране па лица с професионална квалификация "архитект", съответно "инженер", придобита в държава-членка на Европейския съюз, на Европейското икономическо пространство, в Швейцария и в трети държави (Наредба за условията и реда за признаване на правоспособност). Административният орган е приел, че така поставеното изискване противоречи на специалната разпоредба на чл. 163а ЗУТ и с него се ограничава възможността потенциални участници, които разполагат с технически компетентни лица със средно образование, да подадат оферти за участие в обществената поръчка. С поставянето на това изискване в документацията за участие община Свищов с нарушила принципите на равнопоставеност и недопускане на дискриминация и на свободна конкуренция (чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 от ЗОП), тъй като е дала предимство на участници, които имат на разположение експерт технически ръководител с висше образование, но необосновано (предвид предмета, сложността и обема на поръчката, както и регламентацията на ЗУТ като специален закон) е ограничила достъпа на лица, които разполагат с експерт строителен техник със средно образование, по не и с технически ръководител с висше образование. Това нарушение е квалифицирано за нередност по т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.

Неспазване на изискванията свързани с капацитета на трети лица - нарушение на чл. 107, т. 1 от ЗОП във връзка с чл. 65, ал. 3 и 4 от ЗОП, изразяващо се в непредставяне на доказателства за ангажираност относно посочените в офертата на "ВТ Инженеринг" ООД технически лица, които не са служители на участника, но ще изпълняват строителството и списък на персонала, който ще изпълнява поръчката, и/или на членовете на ръководния състав, които ще отговарят за изпълнението за посочените в тях лица. Административният орган е приел, че към момента на разглеждане на офертата, въз основа на представените в нея данни, не е налице яснота относно това дали членовете на екипа за изпълнение на поръчката са собствен ресурс на участника или трети лица, за които не са подадени доказателства за ангажираност. Комисията не е разполагала с информация какви са отношенията между участника и тези лица, но е допуснала офертата без да иска допълнителни разяснения и доказателства. Прието е, че това представлява нередност по т. 13 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, а именно изменение на критериите за подбор след отваряне на офертите, което е довело до незаконосъобразно допускане на участник в процедурата.

Националният орган е приел, че констатираните нередности имат финансово отражение, на което, поради естеството на нарушенията, е невъзможно да се даде реално количествено изражение на финансовите последици, и е приложил пропорционалния метод за определяне размера на корекцията. На основание чл. 7 от приложение № 1 от Наредбата е определена обща корекция в размер на 5 % (8 408, 40 лв. с ДДС) от допустимите разходи, финансирани от Европейските структурни и инвестиционни фондове (168 168, 00 лв. с ДДС) по сключения договор с "ВТ Инженеринг" ООД като от стойността на договора (171 600, 00 лв. с ДДС) е изваден собственият принос на получателя на помощта в размер на 2 %.

При така установеното от фактическа страна АССГ е приел, че административният акт е издаден от компетентен орган, в законоустановената форма и при спазване на административнопроизводствените правила и в съответствие с материалния закон.

По отношение на първото констатирано от Националния орган нарушение на чл. 2, ал. 1 и 2 и, ал. 2 от ЗОП, представляващо нередност по т. 9 от Приложение № 1 от Наредбата - "Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие", съдът е обсъдил разпоредбите на чл. 163а, ал. 1 – ал. 5 от ЗУТ, чл. 2, ал. 1 и 2 и, ал. 2 от ЗОП и е приел, че община Габрово е допуснала твърдяното нарушение, което правилно е квалифицирано като нередност по т. 9 от Приложение № 1 към Наредбата. АССГ е посочил, че по силата на чл. 163а, ал. 4 от ЗУТ, лицата назначени като технически ръководители, могат да установят своята правоспособност като представят както диплома от акредитирано висше учебно заведение, така и диплома за завършено средно образование с изкаран четиригодишен курс на обучение с придобита професионална квалификация в областите "архитектура и строителство" и "техника". Обосновал е извод, че в приложимата нормативна уредба не е предвидено изискване лицето, което ще осъществява функции на технически ръководител, да бъде само такова с образователно-квалификационна степен "магистър" със специалност "архитектура", "Строителство на сгради и съоръжения" или еквивалент съгласно изискванията на Наредба за условията и реда за признаване на правоспособност. Приел е, че след като в ЗУТ е предвидена възможност тези функции да бъдат изпълнявани и от лице със завършено средно образование с изкаран четиригодишен курс на обучение с придобита професионална квалификация в областите "архитектура и строителство" и "техника", то поставеното от възложителя община Свищов изискване към участниците се явява ограничително и в нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 и, ал. 2 от ЗОП, тъй като, от една страна потенциалните участници не могат да се възползват от възможността, предвидена в чл. 163а от ЗУТ - да назначат за техническия ръководител на строежа лице, което не притежава образователно-квалификационна степен "магистър", със специалност "архитектура", "строителство на сгради и съоръжения", а лице със средно образование с четиригодишен курс на обучение и придобита професионална квалификация в областите "архитектура и строителство" и "техника", а от друга страна - посредством изискването тази функция да се осъществява само от лице придобило квалификация "архитект". Освен това АССГ е изложил, че предметът на поръчката, касаеща преустройство на фоайе на 3-ти етаж в бл. 4 на болницата - строеж от първа категория, не се характеризира с изключителна сложност на изпълнение, която да обоснове поставеното от възложителя изискване към техническия ръководител. Първоинстанционният съд е заключил, че ограничението е довело до нарушаване принципите на свободна и лоялна конкуренция, предвид несъмнено разубеждаващото му въздействие и възпрепятстване от участие на тези потенциални кандидати, които въпреки че разполагат с квалифицирани съобразно нормативните изисквания лица за функциите на технически ръководител, не отговарят на поставените от възложителя изисквания.

По отношение на второто констатирано нарушение АССГ е посочил, че съгласно чл. 65, ал. 3 от ЗОП, когато участникът се позовава на капацитета на трети лица, той трябва да може да докаже, че ще разполага с техните ресурси, като представи документи за поетите от третите лица задължения. Съдът е обсъдил разпоредбите на чл. 65, ал. 4 от ЗОП, чл. 107, т. 1 от ЗОП, чл. 67, ал. 5 и ал. 6 от ЗОП и е приел, че за участниците в обществената поръчка не е предвидено задължение да прилагат цитираните от ответника документи на етап подготвяне на офертните си документи, тъй като същите могат да бъдат изискани от възложителя в хода на обществената поръчка или преди сключването на договор. Посочил е, че в случая доказателства за ползването на ресурса на трети лица - сключени граждански договори с посочените в представените списъци-образци в предложението на участник са представени при сключване на договора за обществена поръчка. Обосновал извод, че доколкото в конкретния случай "ВТ Инженеринг" ООД е бил единствен участник и комисията е следвало да провери достоверността на заявения от оферента капацитет на третите лица, който е декларирал в списъците-образци на възложителя, то с оглед осигуряване изпълнение на заложените от възложителя технически изисквания, комисията е била длъжна да изиска доказателства за спазване на поставените изисквания за образование, професионална квалификация и опит, както и за обстоятелството, че участникът ще разполага с техните ресурси, като представи документ за поетите от третите лица задължения. Заключил е, че непредставянето на такива доказателства, респективно лишаването на участник от възможността да ги представи, по същество представлява изменение на критериите за подбор за този участник и води до опорочаване на всички последващи действия по извършване на обществената поръчка, поради което община Свищов е допуснала нарушение на чл. чл. 107, т. 1 от ЗОП, във връзка с чл. 65, ал. 3 и 4 от ЗОП и законосъобразно е констатирана нередност по т. 13 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.

АССГ е посочил, че Националният орган е определил законосъобразно размера на финансовата корекция, като е изложил ясни и конкретни мотиви и в съответствие с принципа за некумулиране на финансови корекции е наложил една обща финансова корекция в минимален размер - 5% от допустимите разходи, финансирани от Европейските структурни и инвестиционни фондове по сключения договор. Съдът е приел, че правилно е определена и основата, върху която е изчислен размерът на корекцията, като се е позовал на допълнението в чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕСИФ (ДВ, бр. 85 от 2017 г. ).

Решението е правилно.

Правилен е изводът на АССГ за допуснато от община Свищов, в качеството й на възложител на обществена поръчка, нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и ал. 2 от ЗОП във връзка с чл. 163а, ал. 2 и ал. 4 от ЗУТ, изразяващо се в наличие на незаконосъобразен критерий за подбор. По силата на чл. 2, ал. 2 от ЗОП, при възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. В т. 2, буква "А" от раздел "Технически и професионални способности" от обявата за обществената поръчка възложителят е поставил изискване техническият ръководител да притежава образователно – квалификационна степен "магистър" със специалност "архитектура", "строителство на сгради и съоръжения" или еквивалент. Разпоредбата на чл. 163а, ал. 2 от ЗУТ определя кои са технически правоспособните лица, като определя, че това са лица, получили дипломи от акредитирано висше училище с квалификация "строителен инженер", "инженер" или "архитект", както и лицата със средно образование с четиригодишен курс на обучение и придобита професионална квалификация в областите "архитектура и строителство" и "техника". В ал. 4 на чл. 163а от ЗУТ законодателят е посочил, че функциите на техническия ръководител могат да се изпълняват от лице с квалификация строителен инженер, архитект или строителен техник. Видно е от съдържанието на цитираните разпоредби, че законодателят не е предвидил нормативно изискване по отношение на лицето, което ще осъществява функции на технически ръководител, да бъде само такова с образователно – квалификационна степен "магистър" по специалностите "архитектура", "строителство на сгради и съоръжения" или еквивалент. Нещо повече, изрично в кръга на технически правоспособните лица по чл. 163а, ал. 2 от ЗУТ са включени и тези със средно образование с четиригодишен курс на обучение и придобита професионална квалификация в областите "архитектура и строителство" и "техника", а по силата на алинея четвърта от същата разпоредба лицата с квалификация "строителен техник" могат да изпълняват функцията на технически ръководител. При това положение обосновано АССГ е приел, че поставеното от възложителя община Свищов изискване се явява ограничително. След като законодателят е предвидил възможност и изрично е допуснал функциите на технически ръководител да бъдат изпълнявани, както от специалисти с придобито висше образование по съответните специалности, така и от лица със средно образование и придобита професионална квалификация в съответната област, то така поставеното изискване се явява ограничително и в нарушение на основните принципи на чл. 2 от ЗОП за равнопоставеност, недопускане на дискриминация, свободна и лоялна конкуренция. Ето защо и правилен се явява изводът на съда, че в случая ограничението се явява необосновано.

Не може да се сподели изложеното в касационната жалба, че нормата на чл. 163а, ал. 2 от ЗУТ е диспозитивна, тъй като същата не съдържа правило за поведение, от което адресатите на нормата да имат право да се отклонят. С цитираната разпоредба се определя кръгът от лицата, които законодателят приема като технически правоспособни за извършване на техническо ръководство на строежите. Безспорно е, че възложителят разполага с оперативна самостоятелност при определяне на критериите за подбор, но преценката му е ограничена от императивното изискване критериите да бъдат съобразени с общите принципи на ЗОП и да бъдат съразмерни на предмета, стойността, сложността и обема на обществената поръчка. Не може да бъде споделен и доводът на касатора, че завишеното изискване към квалификацията на техническия ръководител е обосновано от обстоятелството, че предметът на поръчката касае строеж първа категория и се отнася до преустройство на помещения в сграда с висока обществена значимост за региона, а именно лечебно заведение. В случая ефективното осъществяване на дейностите по техническо ръководство на строежа е обезпечено чрез поставеното кумулативно изискване за притежаван от техническия ръководител това лице специфичен професионален опит – лицето да е било технически ръководител при изпълнението на строително – монтажни работи на минимум едно строителство, идентично или сходно с предмета на поръчката. Сложността и обема на поръчката предполагат евентуално завишени изисквания за опит, но не и за по-висок ценз или степен на квалификация. Степента на квалификация или образователен ценз за изпълнение на определена длъжност са нормативно заложени. След като законодателят е преценил, че функциите на техническия ръководител могат да се изпълняват еднакво ефективно и качествено от всички посочени в чл. 163а, ал. 2 и ал. 4 от ЗУТ лица, то поставянето от възложителя на обществената поръчка на по-високо изискване за ценз в сравнение с нормативно заложеното такова се явява необосновано ограничително. Ограничението е довело до нарушаване принципите на свободна и лоялна конкуренция, предвид несъмнено разубеждаващото му въздействие и възпрепятстване от участие на тези потенциални кандидати, които въпреки че разполагат с квалифицирани съобразно нормативните изисквания лица за функциите на технически ръководител, не изпълняват поставените от възложителя изисквания.

Настоящата инстанция споделя изводите на АССГ и по отношение на второто нарушение на чл. 107, т. 1 от ЗОП във връзка с чл. 65, ал. 3 и ал. 4 от ЗОП. В съответствие с чл. 59, ал. 1, т. 3 от ЗОП възложителят може да определи по отношение на кандидатите или участниците критерии за подбор, които се отнасят до техническите и професионалните способности, а според чл. 63, ал. 1, т. 5 от ЗОП възложителят може да определя критерии, въз основа на които да установява, че кандидатите или участниците разполагат с необходимите човешки и технически ресурси с определена професионална компетентност, като в чл. 64, ал. 1, т. 3 и т. 6 ЗОП е регламентирано, че за доказване на техническите и професионалните способности на кандидатите или участниците се представят документи и доказателства във връзка с поставените изисквания, като списък на технически лица и/или организации, включени или не в структурата на кандидата или участника, включително тези, които отговарят за контрола на качеството, а при обществени поръчки за строителство - лицата, които ще изпълняват строителството (т. 3) и списък на персонала, който ще изпълнява поръчката, и/или на членовете на ръководния състав, които ще отговарят за изпълнението, в който е посочена професионална компетентност на лицата (т. 6). Съгласно чл. 65, ал. 1 от ЗОП кандидатите или участниците могат, за конкретна поръчка, да използват капацитета на трети лица, независимо от правната връзка между тях, по отношение на критериите, свързани с икономическото и финансовото състояние, технически и професионални способности. По силата на чл. 65, ал. 3 от ЗОП, когато участникът се позовава на капацитета на трети лица, той трябва да може да докаже, че ще разполага с техните ресурси, като представи документи за поетите от третите лица задължения, а съгласно алинея четвърта на същата разпоредба третите лица трябва да отговарят па съответните критерии за подбор, за доказването на които кандидатът или участникът се позовава на техния капацитет и за тях да не са налице основанията за отстраняване от процедурата. В т. 9. 2. и т. 9. 4. от документацията за участие по обществената поръчка възложителят община Свищов е заложил изискване към участниците да разполагат с технически лица, които ще осъществяват строителството, както следва: технически ръководител, координатор по безопасност и здраве, отговорник по контрола на качеството, както и персонал или ръководен състав с определена професионална компетентност за изпълнението на поръчката - минимум по един проектант, който да притежава пълна проектантска правоспособност по Закона за камарите на архитектите и инженерите в инвестиционното проектиране (ЗКАИИП) по съответната част или призната професионална квалификация съгласно Закона за признаване на професионални квалификации (ЗППК), който ще изработва работния проект за проектните части "Архитектура", "Конструктивна, "Електрическа", "Слаботокова инсталация", "ОВК", "Пожарна безопасност", "План за безопасност и здраве", "План за управление на отпадъците" и "Сметна документация". Изрично възложителят е посочил, че участник може да докаже съответствието си с технически и професионални способности с възможностите на едно или повече трети лица съгласно изискванията на чл. 65 от ЗОП, както и че когато участникът се позовава на капацитета на трети лица, той трябва да докаже, че ще разполага с техните ресурси, като представи документ за поетите от третите лица задължения. В т. 10.2.3 и т. 10.2.4. от документацията е предвидено, че за доказване на съответствието с поставените изисквания участниците следва да представят списък на техническите лица, които ще изпълняват строителството, по чл. 64, ал. 1, т. 3 от ЗОП по образец № 3 и списък на персонал или ръководен състав с определена професионална компетентност, по чл. 64, ал. 1, т. 6 от ЗОП по образец № 4. Към офертата за участие в поръчката дружеството "ВТ Инженеринг" ООД е представило изискуемите списъци по образец № 3 и № 4 на възложителя, в които са посочени общо десет лица, които ще участват в изпълнението на поръчката, за всяко от които са посочени данни за образование, професионална квалификация и професионален опит. Настоящата инстанция споделя твърдението на касатора, че ЗОП не съдържа ограничение относно вида на правоотношението между участника и предложените от него лица за изпълнение на дейностите от поръчката. Експертите биха могли да са такива по трудово или по гражданско правоотношение, като то може да е факт към момента на подаване на офертата на "ВТ Инженеринг" ООД или да бъде в последствие учредено. В случая обаче, за нито един от посочените в списъците експерти не е посочено, дали с тях е сключен трудов или граждански договор, нито са представени документи за поетите от тези лица задължения, при условие, че към момента на подаване на офертата договор с експертите не е бил сключен. На проведено заседание на 20.06.2017 г. назначена със заповед на кмета на община Свищов комисия е разгледала документите на участника "ВТ Инженеринг" ООД и е приела, че последният отговаря на изискванията за лично състояние и съответствие с критериите за подбор, в резултат на което го е допуснала до по-нататъшно участие в процедурата, а впоследствие дружеството е определено за изпълнител. Предвид неяснотата относно качеството, в което изброените в списъците технически лица ще бъдат използвани от участника, комисията е следвало по реда на чл. 104, ал. 5 от ЗОП да изисква допълнителни разяснения, в резултат на които да извърши преценка дали следва да третира същите като собствен ресурс на участника или като трети лица по смисъла на чл. 65 от ЗОП, за които участникът не е представил доказателства за ангажираност. Доколкото не е спорно по делото, че към момента на разглеждане на офертата липсват представени от участника доказателства за ангажираност на посочените експерти, в случай че същите представляват трети лица по смисъла на чл. 65 от ЗОП, то участникът е следвало да бъде отстранен на основание чл. 107, т. 1 от ЗОП поради представяне на оферта, която не отговаря на поставените от възложителя условия. Без това обстоятелство да бъде изяснено, участникът е допуснат до по-нататъшно участие и е определен за изпълнител на обществената поръчка, в нарушение на цитираната разпоредба. Нарушението на чл. 107, т. 1 от ЗОП във връзка с чл. 65, ал. 3 и ал. 4 от ЗОП представлява нередност по т. 13 от приложението към чл. 2 от Наредбата, изразяващо се в изменение на критериите за подбор след отваряне на офертите, което е довело до незаконосъобразно допускане на участник в процедурата.

Съответни на приложимите материални разпоредби са и съображенията на АССГ за наличието и на третия елемент от фактическия състав на нередността, изискващ тя да има или да би имала като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като възраженията на касатора в тази насока са неоснователни. Видно от дефиницията за нередност, дадена в чл. 2, т. 36 от Регламент № 1303/2013 и в чл. 2, § 7 Регламент № 1083/2006, нередност може да съществува и тогава, когато е налице възможност за нанасянето на вреда на общия бюджет. 3 а случаите на нередности по чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ (в приложимата редакция), попадащи в Приложението на чл. 2, ал. 1 от Наредбата, законодателят е приел, че не е възможно да бъде определено количествено изражение на финансовите последици, т. е. не може да се установи размерът на реалните финансови последици върху изразходваните средства - допустимите разходи. Поради това и в съответствие с чл. 72, ал. 3 от ЗУСЕСИФ е определил процентен показател спрямо засегнатите от нарушението разходи. Това означава, че законодателят е приел наличието на възможност за вреда на бюджета на Съюза, когато са извършени визираните в Приложението по чл. 2, ал. 1 от Наредбата нарушения, без да е необходимо за всяко нарушение да се установява точното количествено изражение на финансовите последици.

На последно място, правило първоинстанционният съд е приел, че основата, върху която е наложена финансовата корекция, е законосъобразно формирана от допустимите разходи по засегнатия договор в съответствие с чл. 5, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, вр. чл. 1, ал. 1, чл. 70, ал. 1 и чл. 71, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, както и трайна съдебната практика на ВАС. Тъй като административният акт е издаден на 16.01.2018 година, след изменението на чл. 1, ал. 2 ЗУСЕСИФ (ДВ, бр. 85/2017 г.), правилно при определяне на основата допустими разходи, върху които се налага корекцията, ръководителят на Националния орган е включил и националното съфинансиране по проекта.

Предвид изложените по-горе съображения, като е приел оспорения административен акт за законосъобразен и като е отхвърлил жалбата срещу него, АССГ е постановил правилно съдебно решение, което следва да бъде оставено в сила.

При този изход на спора, заявеното от процесуалния представител на ответника искане за присъждане на разноски за юрисконсултско възнаграждение е основателно. Техният размер съдът определя на основание чл. 78, ал. 8 от Гражданския процесуален кодекс във вр. с чл. 24 и чл. 25, ал. 1 от Наредбата за заплащането на правната помощ на 150, 00 лв.

По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2, предл. 1 от АПК, Върховният административен съд, седмо отделение,