Решение № 12925 от 20.10.2020 г. на ВАС по адм. д. № 9892/2020 г.

ВАСIV отделение20.10.2020 г.докладчик Добринка Андреева

Диспозитив

ОСТАВЯ В СИЛА решение № 663/6.08.2020 г., постановено по преписка № КЗК-426/2020 г. на Комисията за защита на конкуренцията. Решението е окончателно.

Мотиви

Решение № 12925 от 20.10.2020 г. на ВАС по адм. д. № 9892/2020 г., IV о., докладчик съдията Добринка Андреева Производството е по реда на чл. 208 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от АПК във връзка с чл. 216, ал. 5 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по касационна жалба на "ЕМ ОЙЛ" ЕООД, със седалище гр. Пловдив, представлявано от управителя В. Д., подадена чрез процесуалния представител адв. Д. Цончева, против решение № 663/6.08.2020 г., постановено по преписка № КЗК-426/2020 г. на Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/, с което е оставена без уважение неговата жалба срещу решение № 504/22.06.2020 г. на директора на ТП "ДЛС Тракия" за класиране на участниците и определяне на изпълнител в обществена поръчка с предмет "Следгаранционно сервизно и техническо обслужване, профилактика, диагностика, тунинговане, тенекеджийско - бояджийски дейности и други сходни на тях, ремонт на моторни превозни средства (в т. ч. мотоциклети, автомобили, микробуси, камиони, самосвали, каросерии, ремаркета и полуремаркета), включително доставка на резервни части и консумативи". С жалбата са наведени доводи, че решението на КЗК е неправилно, като постановено в нарушение на материалния закон, при допуснати съществени нарушения на процесуалните правила и необоснованост - отменителни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 от АПК, приложим на основание чл. 216, ал. 6 от ЗОП с основни твърдения, че КЗК неправилно преценила решението на възложителя като законосъобразно, въпреки съществените нарушения на процедурата, установена в чл. 41, ал. 1 от ППЗОП, и че КЗК, освен че не разгледала допълнителните му съображения, неправилно преценила неговите възражения по представения от класирания на първо място участник "Норд Ауто" ЕООД, конкретно по представения ЕЕДОП от третото лице "Ауто Павлов" ЕООД, в който упълномощеното физическо лице - Я. е декларирала лично състояние по отношение на обстоятелствата по чл. 54, ал. 1, т. 1, 2 и 7 от ЗОП само по отношение на себе си, като пълномощник, и няма посочване на тези обстоятелства с лично деклариране- с електронен подпис и от управителя на дружеството. В тази връзка развива съображение, че органът по преразглеждане незадълбочено и в крайна сметка незаконосъобразно приел, че "Норд Ауто" ЕООД правилно не е отстранен от участие в процедурата, още повече, че дружеството "Ауто Павлов" ЕООД, посочено като трето лице, не притежава валиден сертификат за система за управление ISO 9001: 2015 с обхват предмета на поръчката, каквото е изискването на документацията за участие. Не прави възражения против своето отстраняване. На второ място развива съображение, че органът по преразглеждане неправилно не преценил, че "единствената последица" от това, че отговарящите на условията бази на участника "Норд Ауто" ЕООД в техническото му предложение са 2, а не 3/както първоначално е заявил в офертата си /, е основание за отстраняването му, а не за промяна на оценката му по показател КЗ от Методиката за оценка на възложителя и, че въпреки че не отговаря на техническите изисквания на възложителя, помощната комисия на последния незаконосъобразно- в нарушение на чл. 107, т. 2 от ЗОП го допуснала до оценяване. С оглед горните твърдения касаторът формира извод за незаконосъобразност на обжалваното решение на КЗК и моли то и решението на възложителя да бъдат отменени. Претендира присъждане на разноски за производството пред КЗК и ВАС. В откритото съдебно заседание на ВАС касаторът не изпраща процесуален представител. Ответникът - Директорът на ТП "ДЛС Тракия" към ЮДП Смолян, в писмено възражение и чрез процесуалния си представител адв. Милева, оспорва касационната жалба като неоснователна и моли за нейното отхвърляне. Ответникът - "Норд Ауто" ЕООД не взема становище по жалбата. Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на жалбата. Преценява като неоснователни твърденията на касатора за необоснованост и незаконосъобразност на решението на КЗК. Намира, че обосновано КЗК е оставила без уважение жалбата от "Ем Ойл" ЕООД срещу решение № 504/22.06.2020 г. на Директора на ТП "ДЛС Тракия" за класиране на участниците и определяне на изпълнител в обществената поръчка. На второ място намира за ирелевантно за законосъобразността на процедурата и на оспорения административен акт несъответствието между протокола на комисията на възложителя и съдържанието на пълномощното на С. Я., т. к. съдържанието на упълномощаването е недвусмислено и ясно, поради което счита за правилно приложен чл. 41 от ППЗОП. Сочи и, че не са извършени закононарушения при преценката относно съответствие на документацията на "Норд Ауто" ЕООД с техническите изисквания, както и че правилно е отчетено и оценено, че то притежава валиден сертификат за система за управление ISO 9001: 2015 с обхват предмета на поръчката за две бази и квалифициран персонал за изпълнение на поръчката. Преценява процесното решение на КЗК за незасегнато от пороци по смисъла на чл. 216, ал. 6 ЗОП вр. с чл. 209, т. 3 АПК и предлага то да бъде оставено в сила. Касационната жалба е подадена от надлежна страна в преклузивния срок по чл. 216, ал. 1 ЗОП, поради е процесуално допустима. Разгледана по същество е неоснователна. Производството пред КЗК е по реда на глава двадесет и седма - чл. 196 и следващите от ЗОП. Образувано е по жалба на настоящия касатор, подадена против решението на възложителя за класиране на участниците и определяне на изпълнител в проведената процедура за възлагане на обществена поръчка с посочения по-горе предмет, открита с Решение № 61 от 28.01.2020 г. на възложителя. С обжалваното решение той е отстранен от участие, а "НОРД АУТО" ЕООД, със седалище гр. Пловдив - класирано на първо място и определено за изпълнител. Възраженията на жалбоподателя били, че възложителят нарушил разпоредбата на чл. 107, т. 2, б. "а" от ЗОП, тъй като е спазил неговите изисквания и офертата му напълно отговаряла на техническо предложение, подробно описано в документацията за участие по процедурата. Обосновал и довод, че предложението за изпълнение на поръчката на участника "Норд Ауто" ЕООД не отговаряло на техническите изисквания на възложителя, но въпреки това комисията го допуснала до оценяване, а и го класирала на първо място, като изложила "подменящи фактическата обстановка" и неподкрепени от съдържанието на предложението на "Норд Ауто" ЕООД мотиви, предвид несъответствието между протокола на комисията на възложителя и съдържанието на пълномощното на С. Я., както и несъответствието с техническите изисквания-нямало валиден сертификат за система за управление ISO 9001: 2015 с обхват предмета на поръчката и квалифициран персонал. Твърдял и други нарушения, които вече не поддържа. КЗК преценила жалбата за допустима и я разгледала по същество. От писмените доказателства в приложената административна преписка КЗК приела за установено, че процедурата за възлагане на процесната обществена поръчка е открита с Решение № 61 от 28.01.2020 г. на възложителя с посочения по-горе предмет. С решението за откриване на процедурата са одобрени обявлението и документацията за участие в процедурата, с оповестен критерий за оценяване на офертите- съотношение качество/ цена. По относимите за случая въпроси установила, че в документацията възложителят изискал представяне на Техническо предложение по образец към документацията, съобразно т. 4.1.4 на която възложителят изискал прилагане на системи за управление на качеството на доставките и услугите в обхвата на поръчката, за доказване на което -на етап подбор на кандидатите и допускане до участие - чрез попълване на съответния раздел от еЕЕДОП, а на етап: сключване на договор - представяне на съответния сертификат, с изрично посочване, че когато кандидатите са заявили, че ще ползват подизпълнители или капацитета на трети лица, същите представят отделен еЕЕДОП в който, освен основанията за отстраняване, свързани с личното състояние на подизпълнителите или третите лица, същите попълват и съответни раздели съобразно естеството обема на изпълняваните от тях дейности. По следващото относимо обстоятелство КЗК констатирала, че в т. 4.1.5 в документацията възложителят изискал изпълнителят да разполага и/или да ползва не по-малко от една специализирана/и (ремонтна/и, сервизна/и) база/и за извършване на ремонта на машините - предмет на поръчката, която/то следва да е/са с местоположение на територията на община/и разположена/и в района на дейност на ТП "ДЛС Тракия", включително гр. Пловдив. Органът по преразглеждане констатирал и изрично посоченото в методиката за оценка, че съответният брой бази е показател (КЗ) от комплексната оценка, като съобразно т. 3 от методиката за оценка, критерий КЗ е: брой база/и за извършване на ремонта на МПС - предмет на поръчката, която/то следва да е/са само с местоположение на територията на общини намиращи се в района на дейност на ТП "ДЛС Тракия", включително и град Пловдив, т. е. КЗ = (Заявени специализирани бази на територията на различни общини в териториалния обхват на дейност на ТП "ДЛС Тракия", съгласно спецификацията): 100 х 30, където: При заявени най-малко три

3

специализирани бази, съгласно техническата спецификация, участникът получава - 100 точки; При заявени две

2

специализирани бази, съгласно техническата спецификация, участникът получава - 20 точки; При заявена една

1

специализирана база, съгласно техническата спецификация, участникът получава - 5 точки. По следващите относими за случая въпроси установила: 1/че участникът "Ем Ойл" ЕООД е представил ценово предложение, съгласно образец № 6, като в Приложение № 2 към ценовата оферта, в частта "Списък с резервни части за "Тойота Секвоя" 2015 г. " са изброени и остойностени части по позиции 1 - 111 и 148 – 162, т. е. че липсват 36 броя от изискуемите. 2 Че участникът "Норд Ауто" ЕООД е представил заявление за участие и оферта, като в заявлението е посочено за трето лице "Ауто Павлов" ЕООД, и с допълнително представени документи по чл. 54, ал. 9 от ППЗОП приложил декларация за участие в обществената поръчка като трето лице- по чл. 65, ал. 3 от ЗОП, нотариално заверено пълномощно от управителя на "Ауто Павлов" ЕООД, упълномощаващо лицето - С. Я. да представлява и подписва с електронния си подпис дружеството във връзка с участието му като трето лице в настоящата открита процедура, декларация по чл. 41, ал. 1 от ППЗОП от пълномощника С. Я. и допълнително представен и сертификат ISO 9001: 2015 от участника "Норд Ауто" ЕООД. Във връзка с възраженията на жалбоподателя за допуснати нарушения при провеждане на възлагателната процедура КЗК установила, че надлежно назначената със заповед на възложителя, на основание чл. 103, ал. 1 от ЗОП комисия за разглеждане, оценка и класиране на офертите на участниците, обективирала работата си в шест протокола. По отношение на спорното обстоятелство установила, че видно от първия, комисията констатирала липси, непълноти и/или несъответствия на информацията или нередовност на офертата на "Норд Ауто" ЕООД, поради което на основание чл. 54, ал. 9, във връзка с ал. 8 от ППЗОП, изискала от него да представи документ, доказващ съгласие на "Ауто Павлов" ЕООД за участие като трето лице и валидно подписан ЕЕДОП за "Ауто Павлов" ЕООД (участие като трето лице), и с оглед представянето им, в протокол № 4 оценила техническото му предложение, а с оглед основателния сигнал на оспорващия / за статута на "Ауто Павлов" ЕООД като трето лице в обществената поръчка/, с протокол № 5 коригирала тази оценка от 100 т. -на 20, т., по съображения, че при ползване капацитета на третото лице за кандидат № 3: "Норд Ауто" ЕООД, базите следва да се оценят като две, а не три, като и че за двете бази дружеството ще ползва капацитета на третото лице. По отношение на следващото спорно обстоятелство установила, че видно от шестия, комисията констатирала, че "Ем Ойл" ЕООД е представил ценово предложение, което не съответства на изискванията на обществената поръчка, защото в списъка с резервни части за "Тойота Ланд Крузер", "Тойота Ланд Крузер 150" и " Тойота Секвоя ", в раздел III. Списък с резервни части за "Тойота Секвоя" 2015 г, липсва изброяването на 36 бр. резервни части (от № 112 до № 147 включително), респ. липсват и предложени единични цени за тях, поради което и на основание чл. 107, т. 2, б. "а" от ЗОП, го предложила за отстраняване. Със същия протокол извършила класирането. Възложителят възприел предложението на помощната комисия и издал оспорения акт. При така установените данни и след като извършила преглед на представените по преписката доказателства/общо 3 папки/, с оглед възраженията в жалбата, и като съобразила посочените по-горе условия на възложителя и офертата на оспорващия и класирания на първо място търговец, КЗК приела последните за неоснователни. Обосновала решаващ извод, че представените от жалбоподателя документи не доказват, че отговаря на поставените от възложителя изисквания към участниците в документацията за участие /л. 1 от папка приложение № 1. 2/, т. е. приела наличие на хипотезата чл. 107, т. 2, буква "а" от ЗОП. Затова основното негово възражение, че комисията по чл. 103, ал. 1 от ЗОП неправомерно го предложила за отстраняване, преценила за неоснователно. Това за нарушение на чл. 41, ал. 1 от ППЗОП оставила без уважение. Приела, че в настоящия случай е налице предвидената законова възможност, с препращането към чл. 54, ал. 2 и 3 от ЗОП и липса на различие по отношение на обстоятелствата по чл. 54, ал. 1, т. 1, 2 и 7 и чл. 55, ал. 1, т. 5 от ЗОП, с оглед от представената към допълнителните документи по чл. 54, ал. 9 от ППЗОП декларация, в която упълномощеният представител С. Я. изрично е декларирала, че разполага с информация за достоверността на декларираните в подписания от нея ЕЕДОП обстоятелства по чл. 54, ал. 1, т. 1, 2 и 7 от ЗОП и чл. 55, ал. 1, т. 5 от ЗОП за лицето П. П. - управител на "Ауто Павлов" ЕООД, както и че няма различие по отношение на тези обстоятелства за управителя на дружеството и за упълномощения представител. Възражението, че по отношение на третата сервизна база, находяща се на адрес гр. Пловдив, бул. Васил Левски 174, собственост на заявеното трето лице - "Ауто Павлов" ЕООД, с оглед установеното несъответствие с обхвата на сертификата ISO 9001: 2015, че неправилно оценителната комисия преразгледала оценката му по показател КЗ, вместо да го отстрани, счела също за неоснователно по съображения, че именно поради липса на сертификация на тази база комисията на възложителя е приела, че "Норд Ауто" ЕООД следва да получи по-малък брой точки по процесния показател / К3/, но и че определеният за изпълнител участник несъмнено покрива изискването за минимален брой сервизни бази. По допълнително предявеното -на 3.08.2020 г. твърдение на жалбоподателя, че несъответствието на сертификата било видно от публично достъпния сайт на класирания на първо място участник, КЗК посочила, че е съобразила представеното по преписката копие на този сертификат, установяващ съответствие с посоченото изискване. Отхвърлила всички възражения на оспорващия, релевирани в неговата жалба до КЗК, като развила правни съображения по всяко едно от тях. По тези съображения в относимата за настоящия случай част, КЗК потвърдила като законосъобразен оспорения акт на възложителя, издаден на основание чл. 108, т. 1 от ЗОП и отхвърлила жалбата като неоснователна. Въз основа на установените фактически обстоятелства ВАС намира, че правилно КЗК е формирала извод за законосъобразност на оспореното решение на възложителя в обжалваната част. Решението на КЗК е постановено в съответствие с чл. 215, ал. 2 от ЗОП, от компетентен орган, при спазване на установената форма и производствените правила и при съобразяване с материалноправните разпоредби. То е правилно. В случая КЗК е стигнала до законосъобразния извод, че след като възложителят е възприел предложението на помощната комисия, и то е постановено без съществено нарушение на административнопроизводствените правила, той е постановил законосъобразно решение по чл. 108, т. 1 от ЗОП. Обоснован и съобразен с доказателствата по делото е изводът на КЗК, че възложителят не е допуснал нарушение на ЗОП, като не е отстранил участника "Норд Ауто" ЕООД. Неоснователни са възраженията на касатора за незаконосъобразност и "незадълбоченост" на решението на КЗК. Този извод се налага от следното:

–

Първо- от текста на нотариално завереното пълномощно от управителя на "Ауто Павлов" ЕООД, упълномощаващо лицето - С. Я. да представлява и подписва с електронния си подпис дружеството във връзка с участието му като трето лице в процесната открита процедура, и от допълнително представения по реда на чл. 54, ал. 9 от ППЗОП допълнително попълнен ЕЕДОП за третото лице "Ауто Павлов" ЕООД, подписан с електронен подпис на С. Я., анализирани в съвкупност с разпоредбата на чл. 41, ал. 1 от ППЗОП, че когато лицата по чл. 54, ал. 2 и 3 от ЗОП са повече от едно и за тях няма различие по отношение на обстоятелствата по чл. 54, ал. 1, т. 1, 2 и 7 и чл. 55, ал. 1, т. 5 от ЗОП, ЕЕДОП може да се подпише само от едно от тези лица, в случай че подписващият разполага с информация за достоверността на декларираните обстоятелства по отношение на останалите задължени лица. Поради това, и с оглед на представената към допълнителните документи по чл. 54, ал. 9 от ППЗОП декларация, в която упълномощеният представител С. Я. изрично е декларирала, че разполага с информация за достоверността на декларираните в подписания от нея ЕЕДОП обстоятелства по чл. 54, ал. 1, т. 1, 2 и 7 от ЗОП и чл. 55, ал. 1, т. 5 от ЗОП за лицето П. П. - управител на "Ауто Павлов" ЕООД, както и че няма различие по отношение на тези обстоятелства за управителя на дружеството и за упълномощения представител.

–

Второ- защото две сервизи бази, съответно на адреси: гр. Пловдив, бул. "Васил Левски" 170 и гр. Пловдив, ул. "Борба" 18 Б, посочени в ЕЕДОП на участника "Норд Ауто" ЕООД, отговарят на изискванията на възложителя- в териториалния обхват на дейност на ТП "ДЛС Тракия" са и с валиден /със срок на валидност до 18 март 2023 г. / сертификат за система за управление ISO 9001: 2015 / за внос, дистрибуция и продажба на джанти и гуми за автомобили, индустриална и агро техника. Внос и продажба на масла и акумулатори за леки и товарни автомобили. Комплексно обслужване и ремонт на автомобили/, при положение, че предметът на поръчката е извършване на ремонт на МПС.

–

Предвид изложеното, твърдението на касационния жалбоподател, че определеният за изпълнител участник не покрива изискването за минимален брой сервизни бази и това е основание за отстраняването му, не се подкрепя от доказателствата по делото.

–

Развитото в тази връзка съображение, че несъответствието на сервизната база на третото лице - "Ауто Павлов" ЕООД, е следвало да доведе не до оценяването на участника "Норд Ауто" ЕООД с по-малък брой точки по показателя КЗ, а до неговото отстраняване от участие, също не намира опора в закона, защото определеният за изпълнител участник е покрил изискването за минимален брой сервизни бази/ методиката допуска той да участва дори и с една, но да получи по-малко точки от този, който разполага с две или три/, поради което изводът на КЗК- за неналичие на основание за отстраняването му, е правилен.

–

Твърдението, че незаконосъобразно комисията на възложителя е процедирала по отношение на класирания на първо място участник, не намира опора в доказателствата по делото-противно на твърдяното, в неговото техническо предложение са отразени изискуемите по документацията обстоятелства. Освен това, и пак противно на твърдяното в настоящата жалба, помощната комисия е изпълнила задължението си да посочи резултатите от разглеждането и оценяването на допуснатата оферта.

–

Във връзка с този довод е необходимо да се посочи, че в случая КЗК е стигнала до законосъобразния извод, че в протоколите на комисията за разглеждане, оценка и класиране на офертите са изложени мотиви в посочената по-горе насока, и че в рамките на осъществявания от нея контрол правилно е прието, че обжалваният акт е законосъобразен.

–

Твърдението за нарушение на чл. 109 от ЗОП, изискващ възложителят да определи за изпълнител на поръчката участник, за когото са изпълнени следните условия: да не са налице основанията за отстраняване от процедурата, освен в случаите по чл. 54, ал. 4 и 5, да отговаря на критериите за подбор, а когато е приложимо - и на недискриминационните правила и критерии за намаляване броя на кандидатите и офертата на участника да е получила най-висока оценка при прилагане на предварително обявените от възложителя условия и избрания критерий за възлагане, не намира опора в закона.

–

Съображенията, че органът по преразглеждане незаконосъобразно - в нарушение на процедурните правила, не разгледал допълнителните доводи по "некоректното упълномощаване", са също неоснователни, тъй като КЗК, по аргумент от чл. 207 от ЗОП, не е дължала произнасяне по допълнително наведено основание. Такова оплакване в първоначалната жалба пред КЗК не е било направено, а всяко ново твърдение за незаконосъобразност, наведено след срока за обжалване е преклудирано. Освен това съществено е само това нарушение, което е повлияло или е могло да повлияе върху съдържанието на акта, т. е. такова нарушение, недопускането на което е могло да доведе до друго разрешение на поставения въпрос. В случая тези признаци не са налице и доводите в тази насока са неоснователни.

–

С оглед горното съдът преценява като неоснователни всички възражения на касатора за допуснато нарушение на материалния закон и съществено такова на производствените правила, както и за необоснованост на изводите на КЗК при постановяване на обжалваното пред ВАС решение.

–

По изложените съображения настоящият съдебен състав намира за законосъобразни и обосновани правните изводи на КЗК, изведени въз основа на обективно установени фактически обстоятелства. В обжалваното решение на КЗК не са допуснати нарушения, които да обуславят неговата отмяна, поради което касационната жалба против постановеното решение, като неоснователна, следва да бъде отхвърлена.

Цитирани разпоредби

4