Решение № 6230 от 14.05.2018 г. на ВАС по адм. д. № 11555/2017 г.

Решение № 6230 от 14.05.2018 г. на ВАС по адм. д. № 11555/2017 г., VII о., докладчик председателят Таня Вачева Производството е по чл. 208 и сл. АПК. Образувано е по касационната жалба на главния директор на Главна дирекция "Оперативна програма "Околна среда" и ръководител на Управляващия орган на ОП "Околна среда", подадена чрез пълномощник, против решение № 212/3.08.2017 г., постановено по адм. д. № 222/2017 г. на Административен съд - С. З., с което съдът е отменил писмо изх. № 08-00-349/21.04.2017 г. на ръководителя на УО за налагане на финансова корекция на О. Р.. Касаторът навежда доводи за недопустимост на съдебния акт поради липса на предмет на оспорването. По същество възразява срещу правилността на решението, като твърди, че същото е постановено при съществени нарушения на съдопроизводствените правила, нарушение на материалния закон и е необосновано - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Иска обезсилване на решението или неговата отмяна като неправилно, при което съдът да се произнесе по съществото на спора, като отхвърли подадената от О. Р. жалба. Претендира присъждане на разноските за двете съдебни инстанции. О. О. Р., чрез кмета на общината, оспорва касационната жалба по съображения, изложени в писмен отговор. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, след като провери допустимостта и правилността на обжалваното решение, приема следното: Първоинстанционният съд е обсъдил релевантните за спора факти и доказателствата, въз основа на които е установил следната фактическа обстановка: На 09.04.2012 г. между Министерството на околната среда и водите и О. Р. е сключен договор № DIR -510111160-С011 за безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма "Околна среда 2007-2013 г"за проект "Интегриран воден проект на гр. Р. за частично изграждане на главни колектори и вътрешна канализационна мрежа, ПСОВ и реконструкция на съществуваща водопроводна мрежа по улиците, предвидени за канализация". В изпълнение на договора О. Р. е провела процедура по възлагане на обществени поръчки с предмет "Избор на изпълнител на интегриран воден проект на гр. Р. за частично изграждане на главни колектори и вътрешна канализационна мрежа, ПСОВ и реконструкция на съществуваща водопроводна мрежа по улиците, предвидени за канализация", включваща: Обособена позиция /ОП/ 1 - "Частично изграждане на главни колектори и вътрешна канализационна мрежа, ПСОВ и реконструкция на съществуваща водопроводна мрежа по улиците, предвидени за канализация в гр. Р." и Обособена позиция /ОП/ 2 - "Инженеринг за изработване на работен проект за ПСОВ, изграждане на ПСОВ и довеждаща инфраструктура до ПСОВ, доставка и монтаж на машини и съоръжения, обучение на персонала и тестване на оборудването". На 12.02.2013 г. възложителят е сключил договор с изпълнителя О. "ГБС-Р. 2012" за изпълнението на дейностите по ОП 2 от предмета на обществената поръчка: "Инженеринг за изработване на работен проект за ПСОВ, изграждане на ПСОВ и довеждаща инфраструктура до ПСОВ, доставка и монтаж на машини и съоръжения, обучение на персонала и тестване на оборудването", на стойност 8 377 777.00 лв С писмо изх. № 04-15-2/25.01.2017 г. И. А. "Одит на средствата от ЕС" е уведомила главния директор на ГД"ОПОС" в МОСВ, на основание чл. 13, ал. 3 от Наредба № Н-2 от 30.06.2016г за реда и начина на осъществяване, координация и хармонизация на специфичните одитни дейности по фондове и програми на Европейския съюз, за изготвен предварителен одитен доклад за резултатите от извършен одит на операциите по ОПОС за сертифицираните разходи по проекта на О. Р. № BG161PO005-1.0.06-0017-С0001/, като на УО на ОПОС е дадена възможност за становище. От данните по делото първоинстанционният съд е установил, че предварителният доклад на ИА "Одит на средствата от ЕС" е обхванал проверка на разходите, включени в искането на О. Р. за окончателно плащане по договор № DIR -510111160-С011 за безвъзмездна финансова помощ по ОП "Околна среда 2007 г. -2013г". Обхватът на одита е включил и проверка на проведената процедура по ЗОП с предмет "Избор на изпълнител на интегриран воден проект на гр. Р. за частично изграждане на град Р. за частично изграждане на главни колектори и вътрешна канализационна система, ПСОВ и реконструкция на съществуващата водопроводна мрежа по улиците, предвидени за канализация" в частта по ОП 2. Първоинстанционният съд подробно е разгледал констатациите, отразени в предварителния доклад: 1/ въведени ограничителни изисквания към участниците, които са преценени като нарушения по чл. 25, ал. 5 и ал. 6 ЗОП /отм/; 2/ незаконосъобразна методика за оценка на офертите, в противоречие с изискванията на чл. 28, ал. 2 ЗОП /отм./ и в нарушение на чл. 69, ал. 1 ЗОП /отм./; 3/ закъснение при даване на разяснения по документацията за участие в нарушение на чл. 29, ал. 1 ЗОП /отм./; 4/ незаконосъобразно изменение на критериите за подбор на участниците . Предварителното заключение на ИА "Одит на средствата от ЕС" е, че сертифицираните разходи към 30.06.2016 г. по одитираното искане за плащане на обща стойност 11 577 496.90 лв, са верни и свързаните с тях транзакции са законосъобразни и редовни, с изключение на 40 698.85 лв., за които агенцията е предложила определяне на финансова корекция за установените отклонения във връзка с конкретната обществена поръчка. С писмо от 27.01.2017 г. бенефициерът е уведомен за предварителния одитен доклад и му е предоставена възможност за становище по констатациите . С писмо от 03.02.2017 г. той е изпратил до ИА "Одит на средствата на ЕС" възраженията си във връзка с резултатите от проверката. ИА "Одит на средствата от ЕС" е изготвила окончателен доклад за проверката, вкл и на проведената процедура по ЗОП с предмет "Избор на изпълнител на интегриран воден проект на гр. Р. за частично изграждане на град Р. за частично изграждане на главни колектори и вътрешна канализационна система, ПСОВ и реконструкция на съществуващата водопроводна мрежа по улиците, предвидени за канализация" в частта по ОП 2. В доклада е отправена препоръка на УО да наложи финансова корекция в размер на 10 % от разходите по засегнатия договор и предприеме действия за възстановяване на сумата от бенефициера. В окончателния одитен доклад са възпроизведени възраженията на УО на ОПОС и на бенефициера, като в заключителното становище одитиращият орган е потвърдил констатациите от предварителния доклад. С оспореното пред първоинстанционния съд писмо изх. № 08-00-349/21.04.2017 г. ръководителя на УО на ОП"Околна среда 2007 - 2013 г. е определил финансова корекция в размер на 10% от верифицираните разходи по договор № DIR 51011116-С011-S2/12.02.2013 г. с изпълнител О. "ГБС-Р. 2012". С писмото е отправена и покана за доброволно изпълнение и възстановяване на сумата от 144 907.67 лв. Първоинстанционният съд е приел, че оспореният акт е постановен при неспазване на изискванията за форма и съдържание; при допуснати съществени нарушения на административно-производствените правила и при неправилно приложение на материалния закон, поради което го е отменил. Решението е правилно. Неоснователно е касационното възражение за недопустимост на съдебния акт поради липса на конкретизиран предмет на оспорване. Във връзка с оспорването на О. Р. съдията-докладчик е постановил разпореждане от 11.05.2017 г., с което е оставил жалбата без движение именно за уточняване предмета на оспорването. С молба вх. № 2217/29.05.2017 г. О. Р. е уточнила, че оспорва именно писмо изх. № 08-00-349/21.04.2017 г. на ръководителя на УО на ОП "Околна среда". С разпореждане от 6.06.2017 г. съдията-докладчик е приел жалбата за редовна, насрочил е делото за разглеждане в открито съдебно заседание и е разпределил доказателствената тежест между страните. С решението се е произнесъл по административния акт, оспорен от жалбоподателя. Правилно административният съд е приел, че атакуваното писмо представлява индивидуален административен акт, с който пряко се засягат права и законни интереси на О. Р.. Съответен на закона и доказателствата по делото е първоинстанционният извод, че при издаването на акта не са спазени разпоредбите на чл. 59, ал. 2, т. 4 АПК и чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ - актът не е мотивиран от фактическа и правна страна, което нарушение е самостоятелно основание за неговата отмяна. Писмото не съдържа никакви фактически установявания на органа, които да са подведени под съответното правно основание, обуславящо определянето на финансовата корекция. Касационната инстанция споделя извода, че от съдържанието на акта не могат да се изведат фактическите основания за неговото издаване. Не е ясно кои факти и обстоятелства са възприети като релевантни за определяне на финансова корекция. По никакъв начин не е обосновано осъществяването на фактическия състав за налагане на финансовата корекция, тъй като липсват мотиви кои нарушения са определени като нередност. Правилен е първоинстанционният извод, че законовото изискване за определянето на финансовата корекция по основание и размер с мотивирано решение не изпълнено. Органът само е посочил като нарушения "ограничителни изисквания", "незаконосъобразна методика за оценка на офертите" и "незаконосъобразно изменение на критериите за подбор на участниците". Изискването за мотивиране на акта по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ не е изпълнено с приобщаването на предварителния и окончателния одитен доклад. Ако фактическите установявания са такива и за УО, той не е изложил никакви съображения за определянето на основанието и размера на финансовата корекция за отделните нарушения. Както правилно е приел съда, позоваването на окончателния одитен доклад няма характер на подготвителен документ по отношение на писмото за определяне на финансова корекция. Докладът е изготвен от одитен екип на ИА "Одит на средствата на Европейския съюз", който не представлява помощен орган на издателя на акта. Изпълнителна агенция "Одит на средствата от Европейския съюз" при Министерство на финансите изпълнява функциите и задачите на одитен орган спрямо Европейските структурни и кохезионни фондове, включително за ОПОС 2007 г. - 2013 г. Действително, препоръката на одитния орган относно определяне на финансова корекция за констатираните нарушения, съдържаща се в доклада, е адресирана към УО на ОПОС като проверяван орган от системата за управление и контрол на средствата от ЕС. Н. този доклад не е част от производството по издаване на акт по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ. Тази препоръка може да послужи на УО да администрира сигнал да нередност, да проведе производство по налагане на финансова корекия, което приключва с акт по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ. В тази връзка обоснован е първоинстанционният извод, че при издаване на акта административният орган е допуснал съществено нарушение на административнопроизводствените правила. Съгласно чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ преди издаването на решението по ал. 1 управляващият орган трябва да осигури възможност бенефициерът да представи в разумен срок, който не може да бъде по-кратък от две седмици, своите писмени възражения по основателността и размера на финансовата корекция и при необходимост да приложи доказателства. В случая УО на ОПОС не е осигурил на бенефициера О. Р. възможност за упражняване правото му на възражения по основателността и размера на финансовата корекция, която възнамерява да определи. Преди постановяването на оспорения акт няма друг акт, с който да е била уведомена О. Р. за открита процедура за налагане на финансова корекция по договор № DIR-51011116-С011-S2/12.02.2013 г. с изпълнител О. "ГБС-Р. 2012", съответно за основанието и размера на финансовата корекция - вида на констатираните нарушения, нормативните разпоредби, които са нарушени и избрания метод за определяне на корекцията. С изпратения предварителен одитен доклад не е изпълнено императивното изискване на чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ. Предварителният доклад е предназначен за ръководителя на одитираната структура по смисъла на чл. 13, ал. 3 от Наредба № Н-2/2016 г. Възраженията на общината относно констатациите и препоръките в предварителния одитен доклад не са такива в производство по чл. 73 ЗУСЕСИФ . Още повече, че за отразените в окончателния доклад констатации и препоръки бенефициерът изобщо не е бил уведомен. Актът по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ, с който се определя по основание и размер финансовата корекция е индивидуален административен акт и защитата срещу него е по реда на чл. 27, ал. 3 и 5-7 ЗУСЕСИФ, т. е. по реда на АПК. Оспореното пред първоинстанционния съд писмо съдържа властническо волеизявление на административен орган по смисъла на чл. 73 ЗУСЕСИФ, което пряко засяга законни права и интереси на жалбоподателя. Законодателят е регламентирал специални правила за процедурата по определяне на финансовата корекция по основание и размер. Съгласно разпоредбата на чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на УО, одобрил проекта. В ал. 2 на същата е разписано, че преди издаването на решението УО трябва да осигури възможност бенефициерът да представи в разумен срок, който не може да бъде по-кратък от две седмици, своите писмени възражения по основателността и размера на финансовата корекция и при необходимост да приложи доказателства. В ал. 3 е предвидено, че решението по ал. 1 се издава в едномесечен срок от представянето на възраженията по ал. 2, като в неговите мотиви се обсъждат представените от бенефициера доказателства и направените от него възражения. Въз основа на ангажираните по делото доказателства, административният съд правилно е приел, че това нормативно изискване не е било спазено. С оглед изложеното верен е първоинстанционният извод, че административният орган не е провел законосъобразна процедура по чл. 73, ал. 2 и ал. 3 ЗУСЕСИФ и не е съобразил предписанието на чл. 73, ал. 1. В акта не са изложени никакви фактически обстоятелства, които органът да е подвел под приложимите правни норми, при съобразяването на чл. 72 ЗУСЕСИФ. В отсъствие на ненадлежно проведена процедура и при липса на мотиви, правилен е изводът за допуснато съществено нарушение на административнопроизводствените правила. Спазването на цитираната правна норма е гаранция, от една страна, за правата на адресата на акта, а от друга - за постановяването на акта след изясняване на всички фактите и обстоятелствата от значение за случая и след като се обсъдят обясненията и възраженията на адресата, т. е. за спазване на изискванията на чл. 35 АПК. В допълнение настоящият състав следва да посочи, че към момента на издаване на писмото от 21.04.2017 г. е в сила Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС № 57/28 март 2017 г., обн. ДВ бр. 27 от 31.03.2017 г. С § 1, ал. 1 изрично е отменено ПМС № 134/2010 г. за приемане на Методология за определяне на финансови корекции във връзка с нарушения, установени при възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на договори по проекти, съфинансирани от Структурните фондове, Кохезионния фонд на Европейския съюз, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за рибарство и фондовете от Общата програма "Солидарност и управление на миграционните потоци". С § 1, ал. 2 от Постановлението е предвидено, че ПМС № 134/2010 г., съответно Методологията за определяне на финансови корекции, ще се прилага до издаването на декларация за приключването и окончателен контролен доклад на програмен период 2007 - 2013 г. Това означава, че макар с влизане в сила на Постановлението от 28 март 2017 Методологията да е изрично отменена, то действието на Методологията е продължено до издаването на декларация за приключването и окончателен контролен доклад на програмен период 2007 - 2013 г. за съответната оперативна програма или до окончателното затваряне на програмата от Европейската комисия. При издаване на оспорения акт административният орган не е посочил никакви обстоятелства и не е приложил никакви доказателства за това относимо обстоятелство. Предвид изложеното касационната жалба, по наведените в нея доводи, е неоснователна. Обжалваното решение е постановено в съответствие с доказателствата по делото и при правилно приложение на материалния закон, поради което следва да бъде оставено в сила. Воден от горното, Върховният административен съд