Решение № 15534 от 12.12.2018 г. на ВАС по адм. д. № 5344/2018 г.

Решение № 15534 от 12.12.2018 г. на ВАС по адм. д. № 5344/2018 г., III о., докладчик съдията Аглика Адамова Производството е по реда на чл. 208 и сл. АПК. Образувано е по касационна жалба, подадена от Общински съвет гр. Ботевград, срещу Решение № 114 от 07.02.2018 г., постановено по адм. д. № 1011/2017 г. от Административен съд София област, с което са отменени разпоредбите на чл. 10а, ал. 1 и чл. 64 от Наредбата за реда за придобиване, управление и разпореждане с общинско имущество (НРПУРОИ) на община Ботевград, по протест на прокурор при Окръжна прокуратура София. Касаторът Общински съвет Ботевград чрез процесуалния си представител твърди, че решението е неправилно, поради необоснованост, съществено нарушение на процесуалните правила и неправилно приложение на материалния закон – касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Изтъква, че протестът до АССО е нередовен, тъй като не отговаря на изискването на чл. 150, ал. 1, т. 6 АПК. Счита, че след като е нарушена процедурата по приемане на акта, това би се отразило на законосъобразността на всички негови разпоредби. Излага съображения за съответствието на оспорените разпоредби на подзаконовия нормативен акт с материалния закон. Иска се отмяната на съдебния акт и отхвърляне на протеста. Ответникът – прокурор при ОП София не взема становище. Процесуалният представител на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, трето отделение, като взе предвид становището на страните и извърши проверка на обжалваното решение на посочените касационни основания, съгласно разпоредбата на чл. 218, ал. 1 АПК, и след служебна проверка за допустимостта, валидността и съответствието на решението с материалния закон по реда на чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: С обжалваното решение, постановено по реда на чл. 185 и сл. АПК, първоинстанционният съд е отменил разпоредбите на чл. 10а, ал. 1 и чл. 64 от Наредба за реда за придобиване, управление и разпореждане с общинско имущество на община Ботевград и е осъдил Общинския съвет - Ботевград да заплати на Софийската окръжна прокуратура разноски в размер на 20 лева. АССО е счел, че оспореният подзаконов нормативен акт е приет от компетентен орган в предвидената от закона форма съгласно чл. 8 от ЗНА и чл. 21, ал. 2 от ЗМСМА при наличие на изискващия се заседателен кворум, но че при приемане на наредбата са нарушени чл. 26 и 28 от ЗНА – не е проведена процедурата по обществено обсъждане и липсват мотиви. Изрично е посочено, че докладните на кмета на община Ботевград не покриват изискването за мотиви, а такива не се съдържат и в приложените становища на постоянните комисии, нито в друг документ от административната преписка. Решението е валидно, допустимо и правилно. Съдът е обсъдил възраженията на касатора – ответник в първоинстанционното производство и правилно е приел, че протестът е допустим и редовен, като доводите за нарушения на закона в протестирания акт и съответно исканията на прокуратурата са ясно изразени. Процесната Наредба, както е посочено в самата нея, е приета с Решение № 265 от по протокол № 13 от 31.07.2008 г. на Общински съвет Ботевград. Към преписката е представена докладна записка от кмета на община Ботевград от 24.07.2008 г., в която като единствен мотив за проекта са посочени изменения на Закона за общинската собственост. Разпоредбата на чл. 64 не е била изменяна и допълвана. Разпоредбата на чл. 10а е въведена с изменение на наредбата, прието с Решение № 155 от 26.05.2011 г. В докладната записка на кмета на общината, към която е приложен проекта за изменение, като единствен мотив са посочени изменения и допълнение в ЗОС, които не са изброени конкретно. На касатора – ответник в първоинстанционното производство са дадени подробни и конкретни указания за представяне на доказателства за спазване на административно-производствените правила при приемане на оспорените текстове. С придружителното писмо, с което е представена преписката, изрично е заявено, че тя е в цялост. Съгласно чл. 7, ал. 2 от Закона за нормативните актове, наредбата е нормативен акт, който се издава за прилагане на отделни разпоредби или подразделения на нормативен акт от по-висока степен. С разпоредбата на чл. 8 от ЗНА е предвидено, че всеки общински съвет може да издава наредби, с които да урежда, съобразно нормативните актове от по-висока степен неуредени от тях обществени отношения с местно значение. Аналогични са разпоредбите на чл. 76, ал. 3 от АПК и чл. 21, ал. 2, вр. с ал. 1 от ЗМСМА. Административният съд е направил обоснован и правилен извод, който следва да бъде споделен, че оспорваната Наредба е приета при допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила, които представляват основание за отмяна на акта - чл. 146, т. 3 от АПК. Първоинстанционният съд правилно е приложил ЗНА в относимата му редакция, приемайки, че допуснатите нарушения на процесуалните норми на чл. 26, ал. 2 и чл. 28, ал. 2 от този закон са съществени по своя характер. Трайна и непротиворечива е съдебната практика, че целта на разпоредбата на чл. 26 от ЗНА е да се даде възможност на заинтересованите лица да упражнят правото си на участие в производството по подготовка на актове, засягащи техни законни интереси. Публикуването, разгласяването на проекта и мотивите към него е начинът, чрез който принципът за откритост и съгласуваност, заложен в чл. 26, ал. 1 от ЗНА, намира част от своето проявление спрямо засегнатите лица и за чието спазване следва да следи на първо място органа, в чиито правомощия е да приеме или не дадения проект. В тази връзка, нарушението на чл. 26, ал. 2 от ЗНА е съществено, тъй като обезпечава правото на участие на заинтересованите лица, чието упражняване винаги би могло да доведе до друг изход от провежданото административно производство. Разпоредбата на чл. 26, ал. 2 от ЗНА кореспондира с чл. 77 от АПК, който задължава компетентния орган да издаде нормативен акт, след като обсъди проекта с направените становища, предложения и възражения, което в случая не е изпълнено. Представените с касационната жалба доказателства не променят този извод. Те представляват разпечатки от местен вестник, като едната доказва публикуването на наредбата, след като тя вече е била приета, а втората не се отнася до оспорената наредба. Разпоредбата на чл. 28 ЗНА предвижда, че проектът на нормативен акт заедно с мотивите, съответно доклада към него, се внася за обсъждане и приемане от компетентния орган. Мотивите, съответно докладът, съдържат: причините, които налагат приемането; целите, които се поставят; финансовите и други средства, необходими за прилагането на новата уредба; очакваните резултати от прилагането, включително финансовите, ако има такива; анализ за съответствие с правото на Европейския съюз. Проект на нормативен акт, към който не са приложени мотиви, съответно доклад, не се обсъжда от компетентния орган. Такива мотиви към Наредбата липсват, както е видно от пълната административна преписка, представена по делото. Липсват и данни за обсъжданията при приемане на наредбата, но дори да имаше такива, те нямат обхвата и задълбочеността, изискуеми за мотивите към проектите на подзаконови нормативни актове. Съдебната практика е константна, че провеждането на процедура по чл. 66-71 вр. чл. 79 от АПК и чл. 26, ал. 2 от ЗНА е задължително за всеки текст на подзаконовия нормативен акт и пропускането и представлява съществено нарушение на административно-производствените правила. Вземането на решение от общинския съвет, без да е спазена процедурата по обществени консултации и без да са налице мотиви за приемане на текстовете, съответни на законовото изискване, както и без тези мотиви и самият проект на акта в тази част действително и в рамките на законово определения срок да са станали достояние на засегнатите лица, не са просто нарушения на административно производствените правила. Те са съществени процесуални нарушения, защото касаят правила, които обезпечат принципи на производството по издаване на подзаконови нормативни актове. Както е посочено в мотивите на Решение № 6282 от 12.05.2014 г. по адм. д. № 11061/2013 г., VІІ отд. на ВАС, обосноваността, откритостта и съгласуваността са законови принципи на нормативната дейност на органите на местното самоуправление. Тези принципи съответстват и на понятието "местно самоуправление", визирано в чл. 3, т. 1 на Европейската харта за местно самоуправление, ратифицирана от Република България /ДВ, бр. 28 от 28.03.1995 г., в сила от 01.09.1995 г./. Съгласно чл. 3, т. 1 от хартата местните власти регулират и управляват местните обществени дела "в полза на своето население", а посочените принципи са гаранция за тази цел на местното самоуправление. В този смисъл и Решение № 7903 от 21.06.2017 по адм. д. № 2885/2017 г. на ВАС, осмо отделение. Констатираните нарушения на административно-производствените правила са достатъчно основание за отмяна на протестираните текстове на общинската Наредба. За яснота и в съответствие с изискването за пълен служебен контрол за законосъобразност на оспорения административен акт, следва да се обсъдят и доводите за нарушения на материалния закон, макар че първоинстанционният съд не е изпълнил това свое задължение. Протестираният текст на чл. 10а от Наредбата предвижда, че в сделките по управление и разпореждане с общинско имущество могат да участват само физически и юридически лица, които нямат задължения към общината, обезщетение за ползване на общински имоти и са изправна страна по наемни или други договорни отношения с община Ботевград. По принцип изискването за липса на задължения към общината е в съответствие с целта на закона, включително с произтичащото от Закона за местните данъци и такси изискване всички граждани и организации да плащат изискуемите си задължения в предвидените срокове. То е и в съответствие с общия правен принцип, че никой не може да черпи права от собственото си противоправно поведение. Отговаря на принципа за пропорционалност изискването стопански субект, който желае да придобие вещни или облигационни права с обект общински имот, да докаже, че е изряден платец към местния бюджет. Задължението за плащане на местни данъци и такси важи в еднаква степен за всички стопански субекти. Да се приеме, че то води до ограничаване на стопанската инициатива и до поставяне на правните субекти в неравнопоставено положение означава да се поставят под въпрос законови положения и основни правни принципи. Напротив, възможността субекти, които не са изпълнили задълженията си към общинския бюджет да разполагат със същите права, както изрядните стопански субекти, би довела до неравнопоставеност. Доказването на надеждност на кандидатите е възприето и от Закона за обществените поръчки, като в чл. 54, ал. 1, т. 3 от същия е предвидено, че възложителят отстранява от участие в процедурата кандидат или участник, когато последният има задължения за данъци и задължителни осигурителни вноски по смисъла на чл. 162, ал. 2, т. 1 от Данъчно-осигурителния процесуален кодекс и лихвите по тях, към държавата или към общината по седалището на възложителя и на кандидата или участника, или аналогични задължения, установени с акт на компетентен орган, съгласно законодателството на държавата, в която кандидатът или участникът е установен, освен ако е допуснато разсрочване, отсрочване или обезпечение на задълженията или задължението е по акт, който не е влязъл в сила. Нещо повече, изискването за липса на задължения към общината/държавата е обичайно и при провеждане на търгове и конкурси по повод управление и разпореждане с общинска/държавна собственост, като съдебната практика не възприема това изискване за незаконосъобразно, макар че то се въвежда не със закон или подзаконов нормативен акт, а от съответния административен орган като специфично условие за участие в съответната процедура. След като навременното плащане на данъци и такси е предвидена, защитена и поощрявана от закона цел, изискването за липса на задължения от този вид към общината не създава допълнителна административна тежест за участниците в стопанския оборот. Не би противоречала на закона и подзаконова нормативна уредба, предвиждаща отказване на разрешение за ползване на определена услуга, предоставяна от общината, когато кандидатът има неизпълнени задължения във връзка с ползване на същата или сходна услуга или наложени в определен период глоби или санкции по влезли в сила наказателни постановления във връзка с такива задължения или във връзка с други нарушения на нормативната уредба, касаеща предоставянето на същата или сходна услуга, когато тези глоби или санкции не са заплатени. Въпреки това обаче, но и в контекста на изложеното, предвиждането на обща забрана за стопанските субекти да участват в правоотношения с общината, ако имат задължения от каквото и да е естество, без това да е съобразено с конкретното правоотношение надхвърля принципите за справедливост и пропорционалност. Именно такава обща забрана, която не отчита вида на конкретните правоотношения, по които стопанските субекти са страни, респективно на вида и характера на задълженията, които тези субекти имат към общината, е предвидена в чл. 10а от Наредбата. В този вид, както се посочи, забраната надхвърля необходимото за постигане целта на закона, като затруднява прекомерно стопанския оборот и налага необосновано висока административна тежест на гражданите и организациите. Ето защо разпоредбата на чл. 10а от Наредбата е незаконосъобразна и по същество. Протестираният текст на чл. 64 от Наредбата гласи, че при разпореждане с недвижим имот, физическите и юридическите лица заплащат на общината режийни разноски в размер на 2% от неговата цена или данъчната основа, определена по реда на чл. 46, ал. 2, т. 1 от ЗМДТ: 1. на имота, предмет на продажбата, съответно на ограниченото вещно право, което се учредява; 3. на имота с по-висока данъчна основа - при замяна; 4. на реалния дял, с по-висока данъчна основа – при делба; в случаите на безвъзмездни сделки. Наредбата, която съдържа протестираните текстове, е приета на основание чл. 8, ал. 2 ЗОС, следователно с нея общинският съвет е следвало да се съсредоточи върху регулирането на реда за придобиване на право на собственост и на ограничени вещни права, за предоставяне за управление, под наем и за разпореждане с имоти и вещи - общинска собственост, и върху правомощията на кмета на общината, на кметовете на райони, на кметовете на кметства и на кметските наместници. Никъде в ЗОС не се срещат думите "режийни разноски", нито е предвидено заплащане за производствата по разпореждане с недвижими имоти - общинско имущество. Разпореждането с общински недвижими имоти представлява сложен фактически състав, който включва както административно-правни, така и гражданско-правни елементи. Независимо дали административната част от производството по разпореждането ще включва само решение на общинския съвет и издаване на заповед от кмета или ще се провежда търг или конкурс, приложение намират общите правила на АПК. Принципът на достъпност, който е общ принцип на административния процес, прогласен в чл. 12 АПК предвижда, че за административните производства по този кодекс, се събират такси и разноски, само ако това е предвидено в закон. Следователно и в светлината на разгледаната по-горе нормативна уредба, общинският съвет няма право да урежда заплащане на разноски по административните производства по ЗОС, извън предвидените в закона местни такси, чиито смисъл и цел са именно да покрият пълните разходи на общината по предоставяне на конкретна услуга, съгласно чл. 8, чл. 115а ЗМДТ и § 1, т. 15 ДР на ЗМДТ. При тази правна уредба възниква въпросът какво представляват режийните разноски по протестирания текст, а именно какво включват те, за какво се заплащат и дали нямат характер на такса. Правното основание за заплащане на такса е по принцип извършването на определена услуга, за разлика от данъка, който представлява задължение за безвъзмездно плащане. В Наредбата, в която се намира протестираният текст, не е посочено какво представляват режийните разноски. Те са споменати в § 1, т. 15 ДР на ЗМДТ, като част от пълните разходи на общината по предоставяне на услугата по смисъла на чл. 8 ЗМДТ, наред с разходите за работни заплати и осигуровки на персонала; както и материални, консултантски разходи; разходи за управление и контрол; разходи по събиране на таксите и други, имащи отношение към формирането на размера на таксата, определени конкретно от общинския съвет. В икономическата теория се приема, че режийните разходи в административното управление са общи разходи, извън тези за издръжка на служителите. В тях, по силата на посоченото легално определение на "пълните разходи" не следва да се включват както разходите за работни заплати и осигуровки на персонала, така и тези за материалните разходи. При посочената уредба обаче следва, че режийните разноски са част от пълните разходи, които се покриват посредством съответната местна такса за услугата, която общината предоставя при разпореждане с имоти-общинска собственост. Следователно, с оспорения текст е въведен размер на местна такса. Определянето и администрирането на местните такси и цени на услуги, съгласно чл. 9 ЗМДТ, следва да се извърши с отделен подзаконов нормативен акт, приет на това основание. Затова и преди всичко, систематичното място на протестирания текст не е в наредбата по чл. 8, ал. 2 ЗОС, а в тази по чл. 9 ЗМДТ, защото съгласно чл. 12 ЗНА актът по прилагане на закон може да урежда само материята, за която е предвидено той да бъде издаден, а чл. 10 ЗНА предписва обществени отношения от една и съща област да се уреждат с един, а не с няколко нормативни актове от същата степен. Действително и както правилно е посочено в обжалваното решение, съгласно чл. 111 ЗМДТ, по производства за настаняване под наем, продажби, замени или учредяване на вещни права върху общински имоти се заплаща такса, което впрочем е още един аргумент, че мястото на оспорения текст е в наредбата по чл. 9 ЗМДТ. След като общинският съвет не е посочил в наредбата какви разходи се покриват с режийните разноски, следвало е това да се посочи поне в мотивите за приемане на наредбата, наред с пълна икономическа обосновка защо е необходимо събирането на такива разноски, и то именно в посочения размер. Икономическа обосновка е необходима винаги, когато по нормативен ред се въвеждат парични задължения към държавния или общинския бюджет. Именно въз основа на такава икономическа обосновка може да се направи извод дали съответното парично задължение е необходимо за изпълнение на целите на закона и пропорционално на така преследваните цели. Както обаче е установено и пред административния съд, мотиви към протестирания текст, а и към цялата наредба, практически липсват. Основателно касаторът счита, че този порок касае цялата наредба, но съдът е длъжен да се произнесе само в рамките на подадения протест. По-конкретно липсват каквито и да било мотиви за приемане на оспорения текст и икономическа обосновка на необходимостта от налагане на предвидената финансова тежест на гражданите и организациите. Липсата на мотиви има за последица невъзможност за съда, при осъществяване на проверката за законосъобразност, да определи какво включва определената такса за услугата и дали размерът и, така както е фиксиран, отговаря на изискването за икономическа обоснованост, респективно за съответствие с целта на закона и пропорционалност. Не става ясно и по какъв начин режийните разходи се влияят от цената на имота и в тази връзка защо е необходимо таксата да е пропорционална. Дори само това основание, извън посочените по-горе нарушения на материалния закон, е достатъчно за отмяната на протестирания текст. В заключение, следва да се отбележи, че режийните разноски, предвидени в някои закони при придобиването на държавни имоти не трябва да се пренасят автоматично в уредбата на местните такси. Причината за това е, че докато във връзка с разпореждането с общински имоти общините събират местни такси, които по определение покриват режийните разходи на общинската администрация, както е предвидено в ЗМДТ, държавата не събира държавни такси при разпореждане с държавни имоти. По изложените съображения разпоредбата на чл. 64 от Наредбата е незаконосъобразна и по същество. Предвид изложеното, обжалваното решение е правилно като краен резултат и следва да бъде оставено в сила. Разноски на касатора не се дължат, а ответникът не претендира и не доказва такива. Водим от изложеното и на осн. чл. 221, ал. 2 АПК Върховният административен съд, трето отделение