Решение № 338 от 9.01.2019 г. на ВАС по адм. д. № 781/2018 г.

Решение № 338 от 9.01.2019 г. на ВАС по адм. д. № 781/2018 г., V о., докладчик съдията Донка Чакърова Производството е по реда на чл. 208 - 228 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на К. Шумантов срещу решение № 211/08.12.2017 г., постановено по адм. д. № 168/2017 г. по описа на Административен съд-Кюстендил. Касационният жалбоподател обжалва съдебното решение като твърди, че неправилно поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост – касационни основания за отмяна по смисъла на чл. 209, ал. 3 от АПК. Иска да бъде отменено обжалваното съдебно решение и оспорената заповед. Подробни съображения в подкрепа на твърдените касационни основания и исканията са изложени в касационната жалба и писмено становище. Не претендира заплащане на разноски. Ответникът – Областен управител на Област Кюстендил оспорва касационната жалба по съображения, изложени в писмен отговор. Претендира разноски. Прокурорът от Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за основателност на жалбата. Върховният административен съд - Пето отделение, при извършената служебно проверка на атакуваното решение по реда на чл. 218, ал. 2 АПК и предвид наведените касационни доводи, приема за установено следното: Касационната жалба е подадена от активно легитимирана страна в срока по чл. 211 АПК и е процесуално допустима, а разгледана по същество е основателна, поради следните съображения: С обжалваното решение № 211/08.12.2017 г., постановено по адм. д. № 168/2017 г. по описа на АС-Кюстендил е отхвърлена жалбата на К. Шумантов против Заповед № ЧР-01-07/12.05.2017 г. на Областният управител на Област Кюстендил, с която е прекратено служебното му правоотношение на основание чл. 107, ал. 1, т. 7 от Закона за държавния служител (ЗДСл) във връзка с чл. 7, ал. 1, т. 6, пр. 3 и чл. 108 от ЗДСл. Административният съд е приел, че оспорената заповед е издадена от компетентен орган, в предвидената от закона форма, при спазване на предвидените административнопроизводствени правила и в съответствие с материалния закон. Така постановеното съдебно решение е валидно и допустимо, но неправилно. Фактическата обстановка по спора е установена правилно от първоинстанционинят съд, но неправилно част от установените факти са възприети като ирелевантни за спора, което е довело до необоснованост на направените правните изводи. АС-Кюстендил в съответствие със събраните по делото доказателства е приел за установено, че на 15.02.2017 г. при възникване на служебното му правоотношение К. Шумантов за длъжността директор на дирекция "АПОФУС" не е имал разрешение за достъп до класифицирана информация, а притежаваното по-рано от него е с изтекъл срок. Към 12.05.2017 г. при прекратяване на служебното му правоотношение той също не е имал разрешение за достъп до класифицирана информация, но и органът по назначаването не е бил предприел никакви действия да инициира производство по Закона за защита на класифицираната информация (ЗЗКИ). Длъжността, на която К. Шумантов е назначен на 15.02.2017 г. за срок до завръщане на титуляра, е включена в списъка на длъжностите, за които се изисква достъп до класифицирана информация, утвърден със Заповед от 02.02.2017 г. на Областния управител на Област Кюстендил. Изискването за притежаване на разрешение за достъп до класифицирана информация с ниво на достъп "Строго секретно" се съдържа и в утвърдената на 24.01.2017 г. от Областният управител на Област Кюстендил длъжностна характеристика, връчена на държавния служител при назначаването на 15.02.2017 г. При сравнение на посочените дати е видно, че специфичните изисквания за длъжността, заемана от К. Шумантов са въведени непосредстевно преди назначаването му по инициатива на ответната страна и без специално нормативно изискване за това. По делото не са представени никакви доказателства, че Областният управител на Област Кюстендил като ръководител на организационната единица е предприел действия да бъде извършено проучване на К. Шумантов за получаване на разрешение за достъп до класифицирана информация. По аргумент от чл. 48, ал. 2 от ЗЗКИ необходимото проучване се извършва по писмено искане на ръководителя на организационната единица, в която кандидатства лицето или която възлага изпълнението на задачата. Проучване се извършва за лица, заемащи или кандидатстващи за заемане на длъжност или за изпълнение на задача, свързани с достъп до класифицирана информация с тяхно съгласие, но тези лица сами не е възможно да инициират процедурата за получаване на разрешение. По изложените съображения не е възможно да бъде игнорирано бездействието на органа по назначаването, в резултат на което К. Шумантов не само е назначен на длъжност без да отговаря на специфично изискване за нейното заемане, но и не са предприети действия за преодоляване на това несъответствие. Решаващият съд е приел за установено, че в предходен период К. Шумантов е разполагал с разрешение за достъп до класифицирана информация, чийто срок е изтекъл, но не е съобразил, че този факт е в подкрепа на игнорираните от АС-Кюстендил доводи за правното значение на непредприемането на действия по ЗЗКИ от страна на компетентния орган. Разпоредбата на чл. 107, ал. 1, т. 7 от ЗДСл предвижда прекратяване на служебното правоотношение от страна на административния орган без предизвестие, когато служителят е назначен при неспазване условията на чл. 7 от ЗДСл и нарушението съществува и към момента на прекратяване на правоотношението. Разпоредбата на чл. 7, ал. 1 от ЗДСл регламентира общи изискванията, към лицата за заемане на държавна служба като т. 6 е бланкетна норма, чието съдържание се определя в зависимост от конкретната длъжност. В случая е прието от първата инстанция, че жалбоподателят не отговаря на специфичните изисквания за заемане на длъжността (притежаване на разрешение за достъп до класифицирана информация) – нарушение по чл. 7, ал. 1, т. 6 от ЗДСл, но тези изисквания не са нормативно определени, а са въведени едностранно от органа по назначаването, който единствен разполага с възможност да предприеме необходимите действия, от които зависи служителят да започне да отговаря и на тях. Следователно прекратяването на служебното правоотношение на основание чл. 107, ал. 1, т. 6 от ЗДСл е извършено при превратно упражняване на власт и противоречи на целта на закона - отменително основание по чл. 145, т. 5 от АПК, което не е отчетено от АС-Кюстендил. В този смисъл е и становището на Върховната административна прокуратура. Като е достигнал до противоположен правен извод АС-Кюстендил е постановил неправилно решение, което следва да бъде отменено, а вместо него при условията на чл. 221, ал. 2 от АПК трябва да бъде постановено друго, с което оспорената заповед да бъде отменена като издадена в противоречие с целта на закона - отменително основание по чл. 146, т. 5 АПК. По водене на делото К. Шумантов не е направил разноски и не претендира заплащане на разноски, поради което с оглед изхода на спора, разноски не следва да бъдат определяни. По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд, Пето отделение