Решение № 9841 от 14.07.2014 г. на ВАС по адм. д. № 5450/2013 г.

Решение № 9841 от 14.07.2014 г. на ВАС по адм. д. № 5450/2013 г., VII о., докладчик председателят Йовка Дражева Производството е по образувано по жалби на Космо България Мобайл АД (КБМ) и "Източна телекомуникационна компания" АД (ИТК) против решение № 136 от 14 февруари 2013 г. на Комисията за регулиране на съобщенията.

Жалбоподателят "Космо България Мобайл" ЕАД е недоволен от решението и го оспорва в т. II. 1,2, 3 и 4, като твърди, че наложените с оспореното решение задължения вече са дадени с Решение № 1361 и № 1362 от 2012 г. на КРС. Диспозитивът не е ясен, не става ясно кои точно задължения КБМ не е изпълнило. С посочените две решения от 2012 г. вече е наложено задължение за прозрачност. Не съществува задължение да бъдат публикувани на страницата на оператора текста на стандартните договори, а само условията. Това обяснява разликата между предложените анекси и условията публикувани в интернет. Редът за принудително изпълнение на наложени специфични задължения е друг. Комисията не е констатирала нарушения на двете решения от 2012 г. и КРС няма основание за издаване на Р. № 136/2013 г., а в случая се извършва пряка намеса в преговори между равнопоставени страни. Към решението няма мотиви, това прави невъзможно изпълнението им. Иска отмяна на Решение № 136/2013 г. в т. II, т. 1,2, 3 и 4 .

Жалбоподателят "Източна телекомуникационна компания" АД е недоволен от Решение № 136/2013 г. на КРС като твърди, че то нарушава ДФЕС, Директива 2002/19/ЕО, Директива 2002/21/ЕО, ЗЕС, Наредба № 1/19.12.2008 г., Р. № 236/2009, Решение № 320/24.03.2011 г. и Решения № 1361 и Р. № 1362 от 2012 г. на КРС. Развива подробни съображения. КРС нарушава сроковете по чл. 61 от ЗЕС за намеса при нарушения от КБМ на задължението за предоставяне терминиране на входящи международни повиквания в мобилната си мрежа и нарушаване на задължение за прилагане на цена за терминиране на входящи международни гласови повиквания в индивидуалната си мобилна мрежа в размер на 0,13 лв. на минута. ИТК е подала към КРС над 50 бр. сигнала. КБМ осъществява различни форми на злоупотреба с монополно положение: едностранно прекратяване на достъп до съоръжения на КБМ включително едностранно спиране на взаимни свързаности между двете предприятия, недопускане на пазара на терминирането на трафик без оглед на произхода му и фактуриране на трафик постъпващ от мрежата на ИТК по цени в размер 0,41 лв./мин и 0,42 лв./мин без ДДС в противоречие с наложените ценови ограничения. КРС е трябвало да изследва вредите от високите цени начислени за т. н."съмнителен трафик". Иска отмяна на решението.

Върховният административен съд, като взе предвид, че жалбите са подадени на 19.04.2013 г., по пощата, намира, че същите са подадени в преклузивния срок. Като извърши проверка и анализ на събраните в административното и съдебно производство писмени доказателства съдът установи следната фактическа обстановка:

Приложено е искане от "Източна телекомуникационна компания" АД вх. 12-01-4536/9.08.2012 г., в което е посочено, че в над 25 бр. писма КРС е сезирана за допуснати от "КБМ" ЕАД и прави поредното, ново искане с правно основание чл. 55 от ЗЕС за съдействие за постигане на съгласие между "ИТК" АД и "КБМ " ЕАД по следните въпроси:

1.отказ на КБМ ЕАД да предостави 4 бр. линии 2Мbit/s за свързване на мрежата на ИТК АД към мобилната мрежа на КБМ ЕАД за терминиране на гласови повиквания без оглед на техния произход, 2. фактуриране на минута терминиран трафик по цена 0,41 лв/мин. и 0,42 лв/мин, вместо наложените ценови ограничения 0,13 лв./мин силен трафик и 0,11 лв/мин слаб трафик, 3. прекратяване на взаимна свързаност от страна на КБМ ЕАД поради отказ на ИТК да заплати трафик, фактуриран по неразходоориентирани цени, многократно по-високи от наложените на КБМ с ценови ограничения, 4. ограничаване на входящи гласови повиквания в мобилната мрежа по отношение на техния произход, 5. нарушения на Р. № 1361 и № 1362 от 31.05.2012 г. на КРС, 6.отказ на КБМ да предостави виртуален мобилен оператор.

С решение № 1853/16 август 2012 г. на КРС (л. 108) на основание чл. 55, ал. 1 от ЗЕС е определена специализирана комисия със задача да проведе процедура по чл. 55 от ЗЕС. С писмо № 12-01-4536/22.08.2012 г. комисията насрочва среща за 10.09.2012 г. Срещата се е състояла и е съставен протокол (л. 110). Отразени са спорните моменти между страните: действащ договор между КБМ и ИТК, по който не се предоставят услуги заради неизплатени и спорни задължения по фактури (според ИТК фактуриране на недоказан трафик по недоговорени цени), спор относно цените на услугите дали са разходоориентирани, проточени във времето преговори за сключване на договор за терминиране на международен трафик, което според ИТК се дължи на поведението на КБМ и налагане на утежняващи клаузи, неспазване на Р. № 1362 и Р. № 1362 от 31.05.2012 г. на КРС. Основният спор между страните е бил дали КБМ има право да фактурира международния трафик по различна цена от заложената в договора между двете предприятия (л. 113), за условията, при които следва да се извърши фактурирането, неправомерно спиране на услугите по действащите договори за взаимно свързване поради спор относно цените, ограничаване на правото на ИТК да терминира трафик в мрежата на КБМ без оглед на неговия произход и отказ от страна на КБМ да предостави исканите в продължение на 1,5 г. 4 броя линии 2Мbit/s за терминиране на трафик. Налице е спор дали има или не терминиране на международен трафик, за което до 1.07.2012 г. КБМ нямало задължение към ИТК, такива услуги обаче са фактурирани по цени, които също са спорни, заради неплащането само на тези услуги КБМ е спряло предоставяне на всички услуги, включително по договора за взаимно свързване между фиксираните мрежи на ИТК и КБМ, по който договор няма нито една неплатена фактура. Срещата е приключила без страните да се споразумеят по някой от спорните въпроси.

След приключване на срещата е входирано искане на ИТК вх. № 12-01-5000/18.09.2012 г. за даване на задължителни указания по чл. 54 - 56 от ЗЕС. Подробно са изложени споровете между ИТК и КБМ и са поставени 18 искания и въпроси пред КРС относно неспазване на наложени специфични задължения с Р. № 1361 и № 1362/31.05.2012 г. на КРС за задължителни свързаности, предоставяне на исканите 4 броя линии 2Мbit/s за терминиране на трафик без оглед на неговия произход, произнасяне дали КБМ има законосъобразно поведение при фактуриране на цени на минута терминиран трафик посочени по-горе, при неплащане на така определените цени има ли право КБМ да преустанови взаимните свързаности, разходоориентирана ли е цената за терминиране на входящи международни гласови повиквания и повиквания без идентификация на линията на викащия във фиксираната мрежа на КБМ, допустимо ли е КБМ да ограничава трафика към мобилната си мрежа и да не предоставя виртуален мобилен оператор, нарушава ли КБМ Решение № 2425/19.12.2008 г., Решение № 236/17.03.2009 г. на КРС и Директива 2002/21/ЕО от 7.03.2002 г. и Директива № 2002/19/ЕО на ЕП и Съвета, Договора за функциониране на ЕС, поискано е произнасяне дали е ограничено развитието на конкуренцията, налице ли са непреодолими бариери на ниво инфраструктура и нарушен ли е принципа на свободен европейски пазар. С писмо № 12-01-5083/ от 26.09.2012 г. ИТК е представила допълнителни писмени доказателства.

С Решение № 1990/27.09.2012 г. (л. 119) е определена комисия на основание чл. 56, ал. 1 от ЗЕС със задача да проведе процедура по чл. 56 от ЗЕС по искане за даване на задължителни указания.

КБМ е оспорила искането за даване на задължителни указания с писмо вх. № 12-01-5000/18.10.2012 г. с доводи, че е налице непрекратен договор за взаимно свързаности с ИТК от 1.01.2010 г., по силата на който мобилната мрежа на КБМ е свързана с фиксираната мрежа на ИТК за предоставяне на услуги по приемане и предаване на повиквания от едната към другата мрежа и обратно. Услугата терминиране на трафик от фиксирана мрежа на ИТК в мобилната мрежа на КБМ не се предоставя на основание чл. 90 от ЗЗД и т. 18.1 от Договора за взаимно свързване поради неизпълнение на договорно задължение за плащане на предоставена услуга.

Представен е отговор на ИТК вх. № 12-01-5000/22.11.2012 г. до КРС, в който подробно са обсъдени фактури, кореспонденция с КБМ, сигнали до КРС, неспазване на чл. 9, ал. 4 от Наредба № 1 от 19.12.2008 г. за условията и реда за осъществяване на достъп и/или взаимно свързване.

С решение № 136/14.02.2013 г. на основание чл. 61, ал. 1 и чл. 60, т. 1 от ЗЕС във връзка с чл. 54 и чл. 159, ал. 2 от ЗЕС по искане вх. № 12-01-5000/18.09.2012 г. на ИТК ЕАД във връзка с Решение № 1853/16.08.2012 г. и Р. № 1990/27.09.2012 г. на КРС, както и на основание чл. 35, ал. 6, т. 4 от ЗЕС, Комисията за регулиране на съобщенията е решила: приела работата на специализираната Комисия, определена с Р. № 1990/2012 г. на КРС, като по т. II дала следните задължителни указания:

1. КБМ се задължава да предложи допълнително споразумение за изменение на действащия договор за взаимно свързване между фиксираната мрежа на ИТК и фиксираната мрежа на КБМ в съответствие с Решение № 1361/2012 г на КРС, т. 2 КБМ се задължава да предложи допълнително споразумение за изменение на действащия договор за взаимно свързване между фиксираната мрежа на ИТК и мобилната мрежа на КБМ в съответствие с Решение № 1362/2012 г. на КРС, 3. КБМ не може да поставя условия, които не са обявени от предприятието в изпълнение на специфичните му задължения за прозрачност, публикувани на съответното място в Интернет към датата на решението, 4. Задълженията по т. II-1-3 да се изпълнят в срок от 14 дни от съобщаване на решението, т. 5 Изпълненията на задълженията по т. II1-3 не лишава КБМ от правото на задържане на изпълнението с оглед задължения от страна на ИТК. От момента на отпадане на правото на задържане по чл. 90 от ЗЗД или от момента, в който страните бъдат осъдени да изпълнят едновременно по чл. 90, ал. 1 от ЗЗД, КБМ е задължено незабавно да предостави услугите по договорите за взаимно свързване, т. 7 Приключва процедурата по оказване на съдействие за постигане на съгласие и разпорежда предварително изпълнение на решението.

I. По жалбата на ИТК.

Жалбата е неоснователна и следва да се отхвърли.

Решението е издадено при спазване на административнопроизводствените правила на чл. 54 и чл. 56 от ЗЕС от компетентен административен орган. Комисията за регулиране на съобщенията е назначила специализирана комисия, която се е произнесла по искането за даване на задължителни указания на КБМ. Произнасянето извън предвидения 4-месечен срок по чл. 61, ал. 1 от ЗЕС не представлява такова съществено нарушение на административнопроизводствените правила, което да е основание за отмяна. Сроковете за произнасяне от административния орган са инструктивни, тяхното определяне със закон е във връзка с реализиране на правото на съдебна защита при отказ, което става при спазване на преклузивни срокове.

Неоснователна е жалбата на ИТК срещу т. 5 от Решение № 136/14.02.2013 г. Всъщност само в тази част на жалбата има изричен диспозитив, а решението е неблагоприятно за жалбоподателя.

В подробни съображения жалбоподателят сочи, че цените следва да се изчисляват на основание Решение № 320/24.03.2011 г. на КРС, отменено с Решение № 6042/27.4.2012 г. по адм. д. № 5255/2012 г. по описа на ВАС, VII отд., потвърдено с Решение № 12424/2012 г. по адм. д. № 8973/2012 г. по описа на ВАС, V членен състав, приложимо за периода до 27.04.2012 г. поради допуснато предварително изпълнение за периода до неговата отмяна. Комисията е посочила в решението, че наложеното задължение от КРС на КБМ за достъп не е абсолютно и не допуска неизпълнение на вече сключени между страните договори, а наложеното задължение на КБМ не му забранява правото да иска заплащане на предоставените вече услуги.

Решението е материално законосъобразно. Всички облигационни спорове са подведомствени на гражданския съд, а не на Комисията за регулиране на съобщенията. В чл. 30 - 34 от ЗЕС не са разписани правомощия на КРС за разрешаване на гражданскоправни спорове. Правомощията на регулаторния орган по чл. 30, т. 25 от ЗЕС да разрешава спорове между предприятия следва да се разглеждат от гледна точка на регулираните от КРС обществени отношения свързани с осъществяване на електронни съобщения и за целите посочени в чл. 4 от ЗЕС. Тези отношения са власт и подчинение, поради което облигационни спорове, макар и юридически, не са подведомствени на КРС. Наложените административни задължения не са в колизия с правата на КБМ като кредитор да търси изпълнение на парични задължения. Тъй като задължението за предоставяне на допълнителен капацитет за взаимно свързване произтича от вече сключени договори между страните, правилно КРС приема, че е допустимо на основание чл. 90 от ЗЗД КБМ да откаже изпълнение на задължение, докато ИТК не погаси задълженията си.

Правилно КРС е отказала да издаде указания по исканията на ИТК формулирани в т. 4-20, тъй като не представляват искане за издаване на задължителни указания, а въпроси, по които страната очаква отговори. Целта на административното производство по чл. 56 от ЗЕС е в рамките на конкретен спор между страните да бъдат дадени задължителни и конкретни указания до предприятие за изпълнение на вече наложено специфично или законово задължение с цел преодоляване на препятствията за нормално функциониране на пазара на електронни съобщения. Правната консултация, която се цели да бъде получена с въпросите от т. 4-20 не отговаря на целите по чл. 4 от ЗЕС в производството по чл. 56 от ЗЕС. Въпреки това КРС изрично е посочила, че: 1. за времето до издаване на Р. № 1361 и № 136282012 г. КБМ е прилагала условия за терминиране на международни повиквания на базата на търговското договаряне, 2. липсва наложено специфично задължение с решение на КРС спрямо КБМ за предоставяне на услугата "виртуален мобилен оператор", поради което за тази услуга страните могат свободно да договарят условията, 3.Няма нарушение на чл. 9, ал. 3 от Наредба № 1 на КРС, тъй като ИТК признава, че КБМ терминира международни повиквания, 4. Няма доказателства КБМ да нарушава Р. № 236/2009 г., т. 5. Въпросите дали са нарушени Директива 2002/21/ЕО от 7.03.2002 г., Директива № 2002/19/ЕО на ЕП и Съвета, Договорът за функциониране на ЕС, не са от компетентността на КРС. 6. Въпросите по т. 16-18 от искането на ИТК не са от правен характер и не могат да бъдат разгледани в производство по чл. 56 от ЗЕС.

II. По жалбата на КБМ.

Решението е издадено при спазване на материалната компетентност по чл. 30, т. 25 от ЗЕС. Съгласно чл. 35, ал. 6, т. 3 от ЗЕС Комисията за регулиране на съобщенията има правомощие да издава решения, отнасящи се до изпълнението на наложени специфични задължения на предприятия със значително въздействие на съответен пазар. В случая задължителните указания са дадени на основание чл. 30, т. 25 от ЗЕС в административно производство по чл. 56 от ЗЕС поради възникнал спор между предприятия, едното от които е жалбоподателят КБМ като предприятие със значително въздействие на съответния пазар. Спорът е във връзка с изпълнение на специфични задължения, наложени на КБМ с Решение № 1361 и 1362 от 31.05.2012 г. Поради това административният орган не е излязъл извън рамките на материалната компетентност и се е произнесъл в специално административно производство по чл. 56 от ЗЕС. Неоснователно е оплакването, че редът за изпълнение на наложени специфични задължения е този на изпълнителното производство, а не по реда за издаване на нов административен акт, е неоснователно. Правомощията на КРС в производство по чл. 56 от ЗЕС е да разреши спор чрез определяне на права и задължения по смисъла на чл. 59, ал. 2, т. 5 от АПК .

В мотивите към Р. № 136, т. II, т. 1 и т. 2 (стр. 2 от решението), КРС е посочила, че производството е по искане от 18.09.2012 г. на ИТК за даване на задължителни указания поради спор с КБМ за изменение на действащ договор за взаимно свързване на фиксирана мрежа на ИТК и мобилната мрежа на КБМ в съответствие с Решение № 1362/2012 г. и изменение на действащ договор за взаимно свързване на фиксирана мрежа на ИТК и фиксирана мрежа на КБМ при спазване на Р. № 1361/2012 г. на КРС при спазване на условията по двете решения и предоставяне на заявени линии за взаимно свързване за целите на терминирането на повикванията без оглед на техния произход. КБМ е задължено предприятие по чл. 158 от ЗЕС да договаря при поискване взаимно свързване на мрежите си за предоставяне на обществени електронни съобщителни услуги и осигуряване на оперативна съвместимост между услугите. По чл. 159, ал. 2 от ЗЕС е задължено да осигурява достъп при спазване на наложените от КРС задължения, а такова задължение има и по Наредба № 1 за условията и реда за осъществяване на достъп и/или взаимно свързване, с чл. 5, ал. 5 предприятията са длъжни да осигуряват техническите съоръжения и програмни средства в своите мрежи, а разходите по изграждането и поддържането на физическата свързаност се поделят поравно между предприятията. Посочените задължение се прилагат наравно с Р. № 1361 и Р. № 1362/2012 г. на КРС. Прието е, че в случая КБМ не предприема действия за изпълнение на т. ХI от Решение № 1361/2012 г. на КРС за свързване на ИТК за терминиране във фиксираната мрежа на КБМ и на т. VI от Решение № 1361/2012 г. на КРС за свързване за терминиране в мобилната мрежа на КБМ. Към момента на издаване на решението няма договорно уреждане на отношенията в съответствие с двете решения и не са предоставени на ИТК линии за взаимно свързване за целите на терминиране на повиквания без оглед на техния произход. Следователно е неоснователно оплакването на КБМ, че Р. № 136, в т. II, т. 1 и т. 2 е безпредметно. Издадено е след изяснен спор между страните и установено неизпълнение на конкретни задължения на КБМ произтичащи от нормативни актове и административни актове на Комисията.

Решението в т. II. 3 е постановено при съществено нарушение на административнопроизводствените правила и в тази част Р. № 136/2013 г. следва да бъде отменено.

Решението не съдържа разпоредителна част, съгласно изискването на чл. 59, ал. 2, т. 5 от АПК. В мотивите на стр. 6 КРС посочва, че съгласно т. II. 1 от Решение № 1361/2012 г. и т. II. 2 от Решение № 1362/2012 г. на КРС, КБМ се задължава да измени действащия договор за взаимно свързване между фиксираната мрежа на ИТК и фиксираната мрежа на КБМ и да предложи допълнителни споразумения за изменение на действащия договор за взаимно свързване между фиксираната мрежа на ИТК и мобилната мрежа на КБМ. Тъй като с посочените две решения КБМ е задължено да спазва специфично задължение за прозрачност, КБМ не може да поставя условия, които не са обявени, не са публикувани на съответното място на страницата в Интернет към датата на приемане на Р. № 136/2013 г. Прието е, че причината за дългите преговори между предприятия с установени търговски отношения за сключване на измененията се дължи на поставените от КБМ "допълнителни искания в проекта за изменение на договорите". КРС посочва, че наложените ценови ограничения не следва да се обвързват с допълните изисквания, които са толкова тежки и неприемливи от икономическа гледна точка, че водят до реален отказ за достъп.

Към тези мотиви е постановен следния диспозитив: " КБМ не може да поставя условия, които не са обявени от предприятието в изпълнение на специфичните му задължения за прозрачност, публикувани на съответното място в Интернет към датата на решението".

В тази част решението е постановено извън производството по чл. 56 от ЗЕС.

Към административната преписка са приложени две искания на ИТК: Искане вх. № 12-01-4536/9.08.-2012 г. за започване на производство за съдействие по чл. 55 от ЗЕС и искане вх. № 12-01-5000/18.09.2012 г. за започване на административно производство за даване на задължителни указания по чл. 56 от ЗЕС . В нито едно от исканията ИТК не е искала от КРС да даде задължителни указания до КБМ да не извършва конкретни действия, които да нарушават специфичното задължение за прозрачност, наложено с Р. № 1361/2012 г. и Р. № 1362/2012 г.

В Р. № 136/14.02.2013 г. КРС служебно констатира, че причината за дългите преговори между предприятията се намира в поставените от КБМ "допълнителни искания в проекта за изменение на договорите", които не са обявени на страницата на КБМ в Интернет (стр. 4 от решението). В производство по чл. 56 от КРС регулаторният орган решава спор, поради което е недопустимо да се произнася със задължително указание, каквото не е искано.

Освен това решението в тази част е постановено при липсата на конкретни задължения, които КБМ трябва да изпълни по отношение на ИТК. Такива задължения не могат да бъдат изведени и от мотивите към административния акт, тъй като липсват конкретни факти, които КРС да е приела за безспорно установени като конкретно нарушение на специфично задължение за прозрачност. В случая няма посочени обстоятелства и кои условия, предложени от КБМ на ИТК не са публикувани на сайта на КБМ, за да има яснота за твърдяното неизпълнение на задължение. Целта на административното производство по чл. 56 от ЗЕС е да бъде разрешен конкретен спор между предприятия във връзка със съществуването, но неизпълнението на конкретно вменено задължение. Комисията за регулиране на съобщението има задачата при анализиране на доказателствата и изясняване на фактите, да посочи дали има неизпълнение на задължение, в какво се изразява и какво поведение се дължи от съответното предприятие в конкретния случай. В производство по чл. 56 от ЗЕС Комисията не може да издава решение, кое е бланкетно, без конкретно съдържание, а в случая безсмислено възпроизвеждащо вече наложено специфично задължение с предходно Р. № 1361/2012 г. и Р. № 1362/2012 г. на КРС. Поради това в тази част решението следва да бъде отменено и тъй като липсва искане за издаване на задължителни указания поради неизпълнение на задължение за прозрачност, преписката не следва да се връща на административния орган.

Неоснователно е оспорването на Р. № 136/т. II. 4 на КРС, с което е определен 14- дневен срок за изпълнение на т. II. 1-3. С т. III от Решение № 136/2013 г. е допуснато предварително изпълнение на решението на основание чл. 35, ал. 6, т. 4 от ЗЕС вр. с чл. 60 от АПК. В тази част решението не е оспорено, поради което разпореждането е влязло в сила и не подлежи на разглеждане определения срок за изпълнение.

Предвид изложеното и на основание чл. 172, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд, VII отделение