Решение № 6129 от 3.05.2011 г. на ВАС по адм. д. № 3209/2011 г.

Решение № 6129 от 3.05.2011 г. на ВАС по адм. д. № 3209/2011 г., IV о., докладчик съдията Добринка Андреева Производството е по реда на чл. 122е, ал. 1 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от АПК. Образувано е по жалба на "Диамед" ООД със седалище гр. София, представлявано от управителя Димитър Маринчев, чрез адв. Олга Добрева, срещу Решение № 111/3.02.2011 г. по преписка № КЗК-1/2011 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК), с което е оставена без уважение неговата жалба срещу Решение № РК- 36-604/23.12.2010 г. на ректора на Медицински университет, гр. София за класиране на участниците и определяне на изпълнител, и с което дружеството е отстранено от участие в процедурата за възлагане на обществена поръчка, с предмет: "Доставка на материали, химикали и консумативи по Проект № ДТК 02-51/17.12.2009 г. на тема "Цялостен скрининг на генома за вариации в броя копия при изоставане в умственото развитие" определен за финансиране въз основа на конкурс проведен от Фонд "Научни изследвания", в частта по обособена позиция № 1 "Доставка на кит и покривни слайдове". В жалбата са развити съображения за незаконосъобразност на решението с твърдения, че КЗК игнорирала допуснатите от възложителя нарушения при отстраняването му от участие в процедурата, както несъответствието на офертата на класирания на първо място участник, предвид неприлагане на оторизационно писмо от производителя да продава на територията на страната заявения от него продукт в офертата - кит и покривни слайдове. Инвокира и довод, че неоснователно е отстранен от процедурата поради "липса на разминаване" в неговата оферта с поставените от възложителя изисквания, респ. не е налице приетата "промяна" в предложението за срока на доставка, нито че не е спазил формата на образец № 4, като посочил допълнителния текст за условия, незаложени в утвърдената документация за участие. Уточнява, че с добавения от него текст "при предварително съгласуване на количествата до 10-то число на предходния месец"целял прецизиране на взаимоотношенията между страните, и това не нарушавало изискванията на възложителя за минимално съдържание и обем на неговата офертата. С доводи, изведени от чл. 33 от ЗОП и чл. 70 ЗЗД твърди нарушение на заложените в чл. 2 от ЗОП принципи. С оглед горните твърдения моли за отменяване на обжалваното решение и това на възложителя и връщане на преписката за ново разглеждане с указания за продължаване на процедурата от фазата на разглеждане на офертите. В о. с. з. на ВАС оспорващото дружество чрез процесуалния си представител- упълномощения адвокат Добрева, и в писмени бележки поддържа жалбата, претендира разноски пред КЗК и ВАС. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията не заявява становище по жалбата. Ответната страна - Ректорът на Медицинския университет чрез процесуалния си представител юрк. Генова и в писмен отговор оспорва жалбата и излага доводи за правилност на обжалваното решение. Моли то да бъде оставено в сила, претендира разноски за юрк. възнаграждение за защита пред ВАС. Заинтересованата страна: "Елта 90 М" ООД гр. София, представлявана от адв. Петров и в писмен отговор оспорва жалбата с подробни съображения за правилност на обжалваното решение. Моли то да бъде оставено в сила, претендира разноски за защита пред ВАС. Жалбата е подадена от активно легитимирана страна, в срока по чл. 122е от ЗОП и е процесуално допустима. Възражението на заинтересованата страна за частична недопустимост поради липса правен интерес за оспорване в частта за класирането на "Елта 90 М" ООД е неоснователно, тъй като от двама участници е класиран на първо място и избран за изпълнител на поръчката другия. Разгледана по същество е неоснователна. Производството пред КЗК е по реда на глава единадесета - чл. 120 и сл. от ЗОП. Образувано е по жалба, подадена от настоящия жалбоподател, против Решение № РК-36-604/23.12.2010 г. на ректора на Медицински университет, гр. София, с което дружеството е отстранено от участие в процедура за възлагане на обществена поръчка с посочения по -горе предмет. Възраженията в жалбата са, че дружеството неправилно е отстранено на основание чл. 69, ал. 1, т. 1 във връзка с чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП от участие в процедурата по обособена позиция № 1, тъй като офертата му отговаряла на изискванията на възложителя, предвид факта, че е спазил формата на техническото предложение по образец № 4, като по показателя за оценка на офертите "Срок на доставка" той оферирал до 72 часа, което е всъщност до 3 календарни дни, а с добавянето на текста "при предварително съгласуване на количествата до 10- то число на предходния месец "не е променил изискването за срок на доставка, нито е представил "допълнителни текстове, варианти и условия, незаложени в утвърдената документация за участие", както е приел възложителят. КЗК изяснила фактическите обстоятелства относно откриването, провеждането и класирането на участниците в обществената поръчка, както и досежно отстранения от участие участник. Извела извод за законосъобразност на обжалваното решение на възложителя, поради което оставила жалбата без уважение . Обжалваното решение е постановено в съответствие с чл. 122г, ал. 1, т. 1 и ал. 5 от ЗОП от компетентен орган, при спазване на установената форма и административнопроизводствените правила, в съответствие с материалноправните разпоредби и целта на закона. Неоснователни са възраженията на жалбоподателя за незаконосъобразност и необоснованост на решението на КЗК за допуснати нарушения по прилагането на чл. 54, 56 и 69, ал. 1, т. 1 и 3 от ЗОП, предвид следното: От писмените доказателства в приложената административна преписка КЗК установила, че с Решение РК-36-472/28.09.2010 г. възложителят открил "открита" по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с посочения по-горе предмет, като одобрил обявлението за обществената поръчка и документацията за участие в процедурата. Критерият за оценка на офертите е "икономически най-изгодна оферта" при показатели, посочени в документацията, като показател П2 - "срок за доставка" е с тежест 20 %, и че съгласно образец № 4 "Техническо предложение" по процесната обособена позиция (№ 1) възложителят изискал от участниците да посочат по този показател (П2) срок за доставка - цифром и словом, в календарни дни. Установила още, че в т. 2 на раздел III. 3 "Технически възможности" възложителят изискал от участниците да представят оторизационно писмо от производителя, което условие е посочено и в т. 2 от раздел VIII на документацията. КЗК установила, наред с горното, че възложителят посочил, че основание за отстраняване от участие в процедурата е представяне на оферта, неотговаряща на условията на чл. 69, ал. 1 от ЗОП и изискванията на възложителя. Назначена била помощна комисия по чл. 34 ЗОП, чиято работа е обективирана в три протокола № 1 (л. 74 от папка 1.2.), № 2 (л. 20 от папка 1.2 от делото) и № 3 (л. 5 от папка 1.2). Видно от втория (Протокол № 2 от 8.12.2010 г.), при отваряне на постъпилите оферти комисията констатирала по отношение на жалбоподателя, че офертата му не отговаря на изискванията, предвид неспазено изискване по Техническото предложение съгласно образец № 4, тъй като "Диамед" ООД предложило различна мерна единица за време - до 72 часа, вместо изискуемия срок на доставка само в календарни дни, а с допълнението на текста "при предварително съгласуване на количествата до 10-то число на предходния месец" е допуснало промяна в образец № 4, като посочило условие, непредвидено в утвърдената документация. Приела, че така заявеното техническо предложение препятства точното прилагане на чл. 70, ал. 1 от ЗОП, поради което на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП помощната комисия предложила "Диамед" ООД за отстраняване от процедурата. Въз основа на протоколите на комисията и на основание чл. 73, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП възложителят издал оспореното решение, с което отстранил жалбоподателя от обособената позиция, за която е участвал, и класирал на първо място другия участник - "Елта 90 М" ООД, когото определил за изпълнител по процесната обособена позиция на поръчката. При така установените данни КЗК приела, че жалбата е неоснователна. Отхвърлила възражението на жалбоподателя за незаконосъобразното му отстраняване. В тази връзка посочила, че в офертата на оспорващото дружество неправилно е деклариран срока на доставка в образец № 4, тъй като посоченият като максимален срок за изпълнение на поръчката не може да бъде приложен еднозначно, респ. е невъзможно точно изчисляване на заложения параметър, определен в календарни дни, поради възможност за приемане за офериран срок, по-малък от 3 календарни дни, както и че е въведено допълнително условие за предварително съгласуване на количествата до 10- то число на предходния месец, което влияе върху спазването на посочения от него срок, по който начин отново е променено съдържанието на образеца на възложителя. По отношение на твърдяното за допуснато от страна на класирания на първо място участник нарушение КЗК посочила, че е налице представено оторизационно писмо на името на "Елта 90 М" ООД, че до 31.12.2012 г. е дистрибутор в РБ за цялата продуктова гама на Сито Сюр, издадено от "Оксфорд Ген Технолоджии" ООД, Англия. Въз основа на установените фактически обстоятелства ВАС намира, че правилно КЗК е формирала извод за законосъобразност на решението на възложителя. КЗК, извършвайки проверка за съответствие на приложените документи от участника - жалбоподател, е извела законосъобразен извод, че са налице основанията за отстраняване, посочени в оспорения пред нея акт. Законосъобразен е и изводът, че предвид установеното несъответствие, комисията правилно е приложила чл. 69, ал. 1, т. 1 вр. с т. 3, вр. с чл. 54, ал. 1 от ЗОП, като предложила отстраняване на участника в процедурата. Неоснователно е основното възражение на оспорващия за неправилност на отстраняването му от процедурата, прието за законосъобразно от КЗК, предвид безспорно установеното по делото обстоятелство, че в представената техническа оферта на "Диамед" ООД той се е отклонил от обявените предварително от възложителя условия от документацията за участие и образец № 4 "техническото предложение" (л. 156 приложение 1.2 от делото). Образец № 4 от офертата му "(л. 1 от приложение 1.4 от делото) не отговаря на предварително заложените изисквания, тъй като жалбоподателят не е спазил условието на възложителя техническото предложение да е фиксирано в календарни дни, и е въвел допълнително условие, като посочил "при предварително съгласуване на количествата до 10- то число на предходния месец", непредвидено в утвърдената документация за участие. С оглед изложеното се налага извод че КЗК правилно е приела, че жалбоподателят не е спазил императивната норма на чл. 54, ал. 1 от ЗОП, и поради това, че е подал оферта, некореспондираща стриктно към поставените изисквания, то законосъобразно е бил декласиран. За тази последица отстраненият участник е бил уведомен с обявлението по чл. 64 ЗОП по решението за откриване на процедурата . С оглед горното твърдяната "липса на разминаване на офертата" с поставените от възложителя изисквания за офертите не намира опора в доказателствата по делото. Налага се извод, че възложителят законосъобразно и правилно е отстранил жалбоподателя на основание чл. 69, ал. 1, т. 1 във връзка с чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП от участие по обособена позиция № 1, а твърдението, че не е налице приетата "промяна" в предложението за срока на доставка, и че е спазил формата на образец № 4,като "само прецизирал взаимоотношенията между страните", не намира опора в закона. Твърдението, че с допълнително поставеното от него условие не е нарушил изискванията на възложителя за "минимално съдържание и обем" на неговата офертата е неоснователно. По отношение на основния довод в жалбата следва да се допълни, че неизпълнението на изискванията на възложителя и представянето на оферта, неотговаряща на условията на възложителя обуславя отстраняване на участника от процедурата. Тежестта да докаже наличието на поставеното от възложителя условие е на участника в процедурата, който твърди това обстоятелство. Доводите, изведени от чл. 33, ал. 2 ЗОП са неотносими към спора, тъй като възложителят не е отстранил офертата на посочените в него основания, относими към оферти, съответстващи на български стандарт, въвеждащ европейски стандарт, европейско техническо одобрение, обща техническа спецификация, международен стандарт или технически еталон, установен от европейска организация по стандартизация. Също неотносими са иначе правилните съображения, изведени от чл. 70 ЗЗД, определящ, че срокът се смята уговорен в полза на длъжника, ако не следва друго от волята на страните или от естеството на задължението, тъй като ЗЗД е общ, поради което и дерогиран от специалния закон - ЗОП. Твърдението за нарушение на заложените в чл. 2 от ЗОП принципи е неоснователно, даже напротив, тъй като са налице и двете правни основания за неговото отстраняване от процедурата, а те са предвидени именно с оглед на тези принципи. Последният довод, че "Елта 90 М" ООД незаконосъобразно и неправилно е класиран на първо място по обособена позиция № 1, е също неоснователен. Не отговаря на действителното положение твърдението в жалбата, че това дружество не притежава оторизационно писмо от производителя да продава на територията на страната посочения продукт в офертата - кит и покривни слайдове, предвид съдържанието на приложеното на л. 77 от приложение 1.3 от делото Оторизационно писмо, издадено от "Оксфорд Ген Технолоджии" ООД, Англия, с валидност до 31.12.2012 г., установяващо по несъмнен начин, че "Елта 90 М" ООД е дистрибутор в РБ за цялата продуктова гама на Сито Сюр, анализирано в съвкупност със Сертификат за регистрация на система за управление на качеството по ИСО 9001: 2008 на "Оксфорд Ген Технолоджии" ООД, Англия, издаден от Британския институт по стандартизация (BSL), валиден до 3.06.2013 г., с обхват на действие - проектиране и производство на продукти и услуги за научни лаборатории. Твърдението, че представеното от "Елта 90 М" ООД оторизационно писмо "незаконосъобразно" установявало факти в полза на "Елта 90 М" ООД, а оторизационното писмо на "Диамед" ООД от производителя на продуктите установявал, че "Диамед" ООД единствено има право да продава на територията на страната оферираните от него медицински изделия, не намира опора в доказателствата по делото, а и самото писмо не е оспорено по съответния ред. Съпоставката на представените писмени доказателства в офертите на двамата участници, включително оторизационното писмо на оспорващия от 20.10.2010 г., издадено от "Промега" ООД, Германия, сертификат за одобрение на система за управление на качеството по ИСО 9001: 2008 на "Промега" ООД, Германия, валиден до 20.01.2013 г. и сертификат за регистрация на система за управление на качеството по ИСО 9001: 2008 на "Аджилент Технолоджии" ООД, издадено от КЕМА - Холандия, валиден до 1.02.2012 г., както и приложените към жалбата в превод пред ВАС доказателства, налага извод, че приложените оторизационни писма са от различни производители и страни на произход, освен че оферираните медицински изделия са от различна продуктова гама, поради което твърдението на оспорващия относно действителните технически възможности на "Елта 90 М" ООД е и недоказано. За доказване на технически възможности възложителят е изискал да бъдат представени сертификати за качество, декларации за съответствие и оторизационни писма от производителя на реактивите и китовете и представеното от "Елта 90 М" ООД техническо предложение (л. 10 от приложение 1.3) отговаря на изискванията на възложителя. Твърдението в противоположния смисъл не намира опора в доказателствата по преписката, а приложените пред ВАС нови доказателства не водят до извод, различен от посочения. С оглед горния анализ настоящият съдебен състав преценява като неоснователни възраженията на жалбоподателя за незаконосъобразност и необоснованост на обжалваното решение на КЗК. ВАС намира, че КЗК правилно е приложила материалния закон, като изложила законосъобразни и обосновани правни изводи, изведени въз основа на обективно установени фактически обстоятелства относно липсата на нарушение при провеждане на процедурата за обществена поръчка. В обжалваното решение на КЗК не са допуснати нарушения, които да обуславят неговата отмяна, поради и което оспорването като неоснователно следва да бъде отхвърлено. При този изход на спора искането на процесуалния представител на оспорващото дружество за присъждане на разноски, с оглед чл. 143, ал. 1 от АПК е неоснователно и следва да бъде оставено без уважение. Искането от процесуалния представител на ответната страна за присъждане на разноски, на основание чл. 143, ал. 4 от АПК вр. с чл. 122з ЗОП и чл. 8 и чл. 7, ал. 1, т. 4 от Наредба № 1 от 9.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения е основателно, поради което жалбоподателят следва да бъде осъден да заплати на ответната страна сума в размер на 150 лева, представляваща юрисконсултско възнаграждение. Искането на процесуалния представител на заинтересованата страна за присъждане на разноски, с оглед чл. 143, ал. 3 от АПК вр. с чл. 122з ЗОП е също основателно. То е доказано в размер на 4560 лева, съобразно данните от адв. пълномощно, фактура и платежен документ, приложени на л. 109 - 111 от делото, но са поискани в размер на 4250 лева, поради което оспорващият следва да бъде осъден да му ги заплати в претендирания размер на 4250 лева, съобразно изричното изявление на пълномощника в о. с. з. Водим от гореизложеното и на основание чл. 122е от ЗОП, Върховният административен съд, Четвърто отделение,