Решение № 312 от 9.01.2020 г. на ВАС по адм. д. № 10020/2018 г.

Решение № 312 от 9.01.2020 г. на ВАС по адм. д. № 10020/2018 г., VII о., докладчик председателят Соня Янкулова Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на председателя на Комисията за защита на потребителите, гр. София, пл. "П. Р. Славейков" № 4 а срещу Решение № 4071 от 15.06.2018 г. на Административен съд, София град, постановено по административно дело № 4160/2018 г.

С обжалваното решение съдът е отменил Заповед № 1169 от 21.12.2017 г. на председателя на Комисията за защита на потребителите, с която на основание чл. 68д, ал. 1, предложение 1 във вр. с ал. 2, т. 4 от Закона за защита на потребителите на "БеРа Груп" ЕООД е приложена принудителна административна мярка: забрана "да обявява крайни продажни цени на предлаганите за продажба артикули, които (цени) не отговарят (не съответстват) на обявеното процентно намаление".

І. Становища на страните:

1. Касационният жалбоподател – председателят на Комисията за защита на потребителите, счита обжалваното решение за неправилно, постановено в нарушение на материалния закон и необосновано – отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК.

Счита, че съдът в процесуалната си дейност по оценяване на доказателствата не е съобразил естеството, законовата цел и съдържанието на оспорената Заповед № 1169. Неправилен счита извода на съда, че установената практика на търговеца за закръгляне на обявените цени на по-високото кръгло число не представлява нелоялна търговска практика. Неправилно счита приетото от съда, че за да е налице нелоялна търговска практика е необходимо ощетяването на потребителите да бъде в значителен финансов размер. Сочи, че забраната има глобален характер да наложи на пазара добри практики и да забрани такива, които накърняват потребителския интерес.

Излага фактите по спора и счита за неправилен извода на съда за обявено намаление до 50 %, тъй като цената и процентното съотношение точно са били посочени върху самите стоки. Излага доводи за покупателната способност на българския потребител.

Моли съда да отмени обжалваното решение и да постанови друго, с което да отхвърли жалбата на "БеРа Груп" ЕООД. Претендира направените по делото разноски за двете инстанции. Прави възражение по чл. 78, ал. 5 от Гражданския процесуален кодекс (ГПК) във вр. с чл. 144 АПК. Касаторът се представлява от юрисконсулт Е. Ахмед.

1. Ответникът по касационната жалба – "БеРа Груп" ЕООД, счита същата за неоснователна. Съдът правилно е ценил доказателствата по делото и е направил обоснован извод за липса на елемент от фактическия състав на нарушението по чл. 68д, ал. 1, предложение 1 във вр. с ал. 2, т. 4 от Закона за защита на потребителите (ЗЗП).

Сочи, че органът не е обсъждал множеството други артикули в магазина, а предмет на проверка са били само девет от тях. В магазина стоките са били разпределени на групи по процентен показател намаление като процесните стоки са се намирали именно в рамките на посочената група, поради което не е налице разминаване между обявената и продажната цена.

Неотносими към предмета на спора счита доводите на касатора за финансовото състояние на българския потребител. Излага факти за стандарта на покупателната способност в Европейския съюз.

Моли съда да остави в сила обжалваното решение. Претендира направените по делото разноски. Ответникът се представлява от адв. Б. Петров, Софийска адвокатска колегия.

1. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба.

ІІ. По допустимостта на касационната жалба:

Върховният административен съд счита касационната жалба за допустима – подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна.

ІІІ. Фактите по делото:

За да постанови обжалваното решение първоинстанционният съд е приел от фактическа страна, че:

1. На 3.11.2017 г. служители на Комисията за защита на потребителите при проверка в магазин "BeRa Fashion", стопанисван от "БеРа Груп" ЕООД, установяват поставено на витрината и на пода на входа съобщение "Sale up to – 50 %", а в близост до входа табела със съобщение "Частично намаление от 10.10.2017 г. до 10.11.2017 г." Установяват, че в търговската зала са изложени и се предлагат стоки на обособени щандове с обявени намаления 20 %, 30 %, 40 % и 50 %, като на всички стоки има поставени етикети със стара и нова цена.

Проверени са девет стоки като е установено, че:

обявено намаление 20 %: дамски тишърт - стара цена 69,00 лв., зачертана, нова цена – 56,00 лв. вместо 55,20 лв.; мъжки дънки - стара цена 159,00 лв., зачертана, нова цена – 128,00 лв. вместо 127,20 лв.;

обявено намаление 30 %: дамски елек – стара цена 119,00 лв., зачертана, нова цена – 84,00 лв., вместо 83,30 лв.; дамски пуловер – стара цена 75 00 лв., зачертана, нова цена – 53,00 лв. вместо 52,50 лв.;

обявено намаление 40 %: мъжки обувки – стара цена 249, 00 лв., зачертана, нова цена – 150,00 лв. вместо 149,40 лв.; мъжки обувки – стара цена 229,00 лв., зачертана, нова цена – 138,00 лв., вместо 137,40 лв.;

обявено намаление 50 %: мъжки дънки – стара цена 195,00 лв., зачертана, нова цена – 98,00 лв., вместо 97, 50 лв.; мъжка риза – стара цена 99,00 лв., зачертана, нова цена – 50,00 лв., вместо 49,50 лв.; мъжка тениска – стара цена 65,00 лв., зачертана, нова цена – ЗЗ,00 лв., вместо 32,50 лв.

За установеното е съставен констативен протокол № 0224568.

1. На 22.11.2017 г. търговецът представя на проверяващите органи документация, отразена в констативен протокол №К-081283.

1. На 14.12.2017 г. Комисията за защита на потребителите, с решение по т. 10 на Протокол № 36, приема решение за осъществено от "БеРа Груп" ЕООД нелоялна търговска практика – чл. 68д, ал. 1, предложение 1 във вр. с ал. 2, т. 4 ЗЗП по начина на изчисляване на цените в своя полза.

1. На 21.12.2017 г., със Заповед № 1169, председателят на Комисията за защита на потребителите, на основание чл. 68д, ал. 1, предложение 1 във вр. с ал. 2, т. 4 във вр. с чл. 68г, ал. 4 и чл. 68л, ал. 1 ЗЗП прилага на "БеРа Груп" ЕООД принудителна административна мярка забрана "при упражняване на своята дейност да използва нелоялна търговска практика" – "да обявява крайни продажни цени на предлаганите за продажба артикули, които (цени) не отговарят (не съответстват) на обявеното процентно намаление".

ІV. Първоинстанционното съдебно решение:

Въз основа на така установените по делото факти първоинстанционният съд приема от правна страна, че оспорената заповед е издадена от компетентен орган, в исканата от закона форма, при спазване на административнопроизводствените правила, но в нарушение на материалния закон.

Съдът приема, че в случая не са налице всички елементи на фактическия състав на нелоялната търговска практика по смисъла на чл. 68д, ал. 1, предложение 1 ЗЗП, тъй като осъщественото от търговеца няма за резултат вземането от потребителя на търговско решение, което той иначе не би взел, защото съобщението за намалението е направено общо – "до минус 50", а не е фиксирано с точност. Наред с това разликата при закръглянето на цената след намаление, направено в полза на търговеца в четири от проверените девет стоки е под един лев. Преценено в съотношение спрямо цената на съответната стока преди и след намалението тази разлика е незначителна. Поради това не може да се приеме, че посочената разлика е в състояние да мотивира търговското решение на потребителя.

Въз основа на горното съдът прави извод, че процесната търговска практика не е заблуждаваща и отменя оспорената заповед.

Изводът на съда е правилен.

V. По съществото на спора:

Върховният административен съд, след като обсъди твърденията и доводите на касатора и възраженията на ответника и провери обжалваното съдебно решение с оглед на правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, счита същото за валидно, допустимо и правилно.

Касаторът твърди, че обжалваното решение е необосновано и в противоречие с материалния закон. Не оспорва факта, че съдът е спазил съдопроизводствените правила при събиране, проверка и оценяване на доказателствата, но твърди, че при оценяването им първоинстанционният съд "не е съобразил естеството, законовата цел и съдържанието на Заповед № 1169". Този довод на касатора налага съдът да посочи следното:

Необосноваността като касационно основание за отмяна на съдебно решение не обхваща всички причини за неистинност на фактическите констатации на съда, а само тези, които не са резултат на нарушаване на съществени съдопроизводствените правила, в т. ч. и на законните доказателствени правила, т. е. обхваща само тези, които са резултат на грешки на съда при формиране на вътрешното му убеждение поради несъответствие между неговите изводи за фактите и ненормираните от закона изисквания за истинност на тези изводи.

Преценката на релевантните за законосъобразността на оспорения акт факти, които не са обхванати от съдопроизводствени правила, в случая са фактите относно съдържанието на поставеното от търговеца обявление за намаление – на входната врата и на петте щанда, фактите относно начина на излагане на стоките, предмет на обявеното намаление, и фактите относно начина на отбелязване на старата и новата цена на стоките. Тези факти не е спорно по делото, че са установени въз основа на годни доказателствени средства, събрани по надлежния ред.

Но нито един от тези факти не би могъл да придобие специфично значение с оглед на "естеството, законовата цел и съдържанието" на оспорената заповед, защото ако трябва тези факти да бъдат тълкувани специфично – с оглед на тези сочени от касатора обстоятелства, би следвало да е налице специална правна норма, която да установява специфичното значение на фактите в случая. Такова нормативно правило няма, а ако имаше и съдът не беше го спазил би бил налице порокът съществено нарушение на съдопроизводствените правила. Правилата на логическото мислене не са обусловени от "естеството, законовата цел и съдържанието" на оспорената заповед. "Естеството" на оспорената заповед – доколкото касаторът не уточнява какво разбира под това понятие, би следвало да е индивидуален административен акт, тъй като принудителната мярка се прилага именно с такъв акт. Сама по себе правната същност на акта не предполага с оглед на правилата на логическото мислене специфично тълкуване на фактите, които обуславят издаването му. "Законовата цел" на всеки индивидуален административен акт е това, което той би следвало да постигне, но тя също не е нормативно установено основание за тълкуване на фактите по определен начин. Ако се приеме, че "законовата цел" на всеки индивидуален административен акт е логическо основание за "специфично" тълкуване на фактите, то въпросът за законосъобразността на акта би бил лишен от правна логика. "Съдържанието" на оспорения индивидуален административен акт е това, което подлежи на съдебен контрол за законосъобразност и то само по себе си също не би могло да е каквото и да било, нормативно или логическо, основание за "специфично" тълкуване на фактите.

Следва да се прави разлика между тълкуването на разпоредбите на нормативния акт, което безспорно с оглед на чл. 46, ал. 1 от Закона за нормативните актове става при неясни разпоредби в смисъла, който най-много отговаря на други разпоредби, на целта на тълкувания акт и на основните начала на правото, от преценката на доказателствата и на установените с тях факти и обстоятелства, която става при спазване на процесуалните правила и на правилата на логическото мислене, както и от съдържанието, което определени понятия имат в дадени сфери на правото, установено или нормативно, или въз основа на съдебна практика, или въз основа на други правила.

С оглед на горното доводът на касатора за необоснованост на обжалваното съдебно решение поради несъобразяване от първоинстанционния съд при преценката на доказателствата на "естеството, законовата цел и съдържанието на Заповед № 1169" е неоснователен и в противоречие с характера на твърдяното касационно основание.

Както обосновано приема и първоинстанционният съд, за да е налице твърдяната от органа заблуждаваща търговска практика по смисъла на чл. 68д, ал. 1, предложение 1 във вр. с ал. 2, т. 4 ЗЗП, е необходимо да са налице кумулативно следните три елемента: 1.) търговска практика; 2.) която съдържа невярна информация и 3.) има за резултат или е възможно да има за резултат вземане на търговско решение, което средният потребител не би взел без използването на търговска практика.

По делото е безспорно, че предлагането от търговеца на стоки в магазина е търговска практика по смисъла на § 13, т. 23 ЗЗП.

Спорът е досежно втория и третия елемент на фактическия състав на заблуждаващата търговска практика.

За да е налице невярна информация в процесната хипотеза е необходимо информацията, предоставена на потребителите за цената да е невярна и поради това заблуждаваща.

Какво показват фактите по делото досежно релевантния факт – информирането на потребителя за цената на предлаганите стоки?

Не се оспорва от касатора, че поставените от търговеца обявления на витрината, на пода на входа и на табло до входа предоставя една и съща информация и тя е, че е налице намаление до 50% на стоки, което е частично по отношение на стоките, и временно – за точно посочен период от време. Не се оспорва от страните факта, че в търговската зала стоките, които са обект на намаление са групирани в обособени щандове – с намаление 20%, 30%, 40% и 50%. Не се оспорва от страните също и факта, че всяка една стока, поставена на съответния щанд за определената група намаление, е с изрично посочена стара и нова цена като старата е задраскана. Спорът е невярна ли е информацията с оглед на групирането на стоките по щандове с посочен процент на намаление и посочената на стоките намалена цена, която по отношение на проверените девет стоки е по-висока от посочения процент намаление.

Анализът на съдържанието на информацията, предоставена от търговеца на потребителите чрез обявлението на входа на вратата, сочи, че в магазина е налично намаление на стоки до 50 %. Така предоставената информация е съответна на направеното от търговеца намаление на цените на стоките, тъй като, видно от доказателствата по делото, намалението на всяка от проверените стоки е под 50 %. Но независимо от така обявената информация за намалената цена на стоките, в търговската зала на магазина намалените стоки са групирани на пет щанда като на всеки е поставена табела с информация за процентното намаление на цената. Тази информация, за разлика от информацията на входната врата, е с точно посочен процент – 20 %, 30 %, 40 % и 50 %. Тази информация, от една страна, не е в противоречие с посочената на входната врата информация, тъй като всеки един от посочените проценти е в рамките на общо посочения процент намаление на входната врата – до 50 %. Но от друга, тя се явява конкретизация на общо посочения процент намаление и за разлика от него не е с ограничението "до", а е с точно посочен процент. Разделянето на стоките, чиито цени са намалени, по пет отделни щанда, с точно посочен за всеки един щанд процент на намаление, информира потребителя, че точно за тези стоки процентното намаление е именно посоченото – 20%, 30%, 40% и 50%.

Видно от изложеното избраният от търговеца начин на представяне на стоките, чиито цени са намалени, макар да има своята търговска логика и да се явява в интерес на потребителите, поради разделянето на стоките с оглед на процента намаление на цената, чрез посочването на точен процент на намаление на цената за всяка отделна група предоставя информация, която обективно не съответства на направеното намаление на конкретните стоки, намиращи се на съответния щанд. Фактът, че разликата в обявеното и реално направеното намаление е под 1% от новата цена не променя обективния факт на предоставянето на невярна информация. За верността на информацията размерът на разликата в цената е без значение, тъй като това е обективен факт – цената или е тази, която е обявена, или е различна от обявената. Разликата в цената може да има значение при преценката на третия елемент на фактическия състав на заблуждаващата реклама, но няма значение за доказването наличието на втория елемент – невярната информация.

Видно от изложеното изводът на органа за осъществен от търговеца и втория елемент на фактическия състав на заблуждаващата търговска практика е правилен.

Неправилен е, както обосновано приема и първоинстанционният съд, извода на органа, че в случая е налице и третият елемент на фактическия състав на заблуждаващата търговска практика – тази практика да има за резултат или да е възможно да има за резултат вземане на търговско решение, което средният потребител не би взел без използването й.

Преди всичко следва да се посочи, че преценката за възможността съответната търговска практика да има искания от разпоредбата резултат се прави винаги от гледната точка на средния добре информиран и сравнително наблюдателен и предпазлив потребител - решение от 12 май 2011 г., Ving Sverige, С-122/10, EU: C: 2011: 299, точка 22; решение от 26 октомври 2016 г., Canal Digital Danmark, С-611/14, EU: C: 2016: 800, точка 39; решение от 25 юли 2018 г., Dyson, С-632/16, EU: C: 2018: 599, точка 56. Наред с това, съгласно съображение 18 от Директива 2005/29/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 11 май 2005 година относно нелоялни търговски практики от страна на търговци към потребителите на вътрешния пазар и изменение на Директива 84/450/ЕИО на Съвета, Директива 97/7/ЕО, 98/27/ЕО и 2002/65/ЕО на Европейския парламент и на Съвета, и Регламент (ЕО) № 2006/2004 на Европейския парламент и на Съвета (Директива 2005/29), чиито разпоредби националният закон транспонира, "критерият за "средния потребител" не е статистически, а националните съдилища и административни власти трябва да използват своята собствена преценка, за да определят типичната реакция на средния потребител в конкретен случай."

При отчитане на горното в конкретния случай, за да се прецени възможността процесната търговска практика дали има или не въпросното въздействие върху средния потребител следва да се отчете факта, че става въпрос за стоки – дрехи и обувки, които имат цена над средната за този вид стоки. Това значи, че става въпрос не за масова, ежедневно купувана стока, а за такава, която предполага поначало определено ниво на информираност, наблюдателност и предпазливост от страна на потребителя. Самата цена на стоките, както обосновано приема и първоинстанционният съд, е такава, че допуснатото отклонение от обявената информация – в рамките на 20 до 80 стотинки при първоначална цена в диапазона от 249, 00 лв. до 65, 00 лв. и цена след намалението в диапазона от 150, 00 лв. до ЗЗ, 00 лв., т. е. под 1 %, обективно не би могла да повлияе на търговското решение на средния потребител.

Тъй като преценката на възможността съответната търговска практика да повлияе на търговското решение на средния потребител винаги се преценява конкретно неотносими към обосноваността на извода на органа са доводите на касатора свързани с факта, че "българският потребител не е от най-заможните потребители на европейския пазар". "Заможността" или покупателната способност на средно статистическия потребител не е релевантен факт при преценка на конкретната търговска практика, отделно от факта, че защитата на правата на потребителите не е обвързана по никакъв начин от тяхната покупателна способност. Правото на свобода на вземане на решение и на информираност е право на всеки потребител независимо от неговата покупателна способност, въпросът е, че преценката за спазването от търговеца на това право е винаги конкретно, с оглед на средния добре информиран и сравнително наблюдателен и предпазлив потребител.

Поради горното неоснователно е и позоваването от касатора на Решение № 6092 от 27.05.2015 г. на Върховния административен съд по административно дело № 2580/2015 г., тъй като в соченото решение не установената разлика в закръгляването на стойността на извършените от търговеца сделки за продажба и покупка на валута е обосновала законосъобразността на акта на органа, а липсата на информация за осъществяваното закръгляване. Именно поради това и заблуждаващата търговска практика е била квалифицирана по чл. 68д, ал. 1, предложение 2 ЗЗП, а не по предложение 1, какъвто е настоящият случай.

С оглед на горното изводът на първоинстанционния съд, че в конкретния случай невярната информация не би могла да доведе до промяна на търговското поведение на средния потребител е правилен. Това прави правилен и извода му за незаконосъобразност на оспорената заповед, поради което съдът следва да остави в сила обжалваното решение.

С оглед на изхода от спора, направено от ответника искане и на основание чл. 143, ал. 1 АПК съдът следва да осъди Комисията за защита на потребителите – юридическото лице, в чиято структура е органът – касатор с оглед на § 1, т. 6 АПК, да заплати на ответника направените по делото разноски. Същите, видно от доказателствата по делото са в размер на 360,00 лв. адвокатско възнаграждение съгласно банково извлечение от 3.08.2019 г. Доказаните от ответника разноски са под минимума на предвиденото н чл. 8, ал. 2 от Наредба № 1 от 9.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения, поради което възражението на касатора по чл. 78, ал. 5 ГПК е неоснователно.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК Върховният административен съд