Решение № 389 от 29.11.2010 г. на ВКС по н. д. № 349/2010 г.

Решение № 389 от 29.11.2010 г. на ВКС по н. д. № 349/2010 г., II н. о., НК, докладчик съдията Лиляна Методиева Производството по чл. 346, т. 1 и сл. НПК е образувано по касационни жалби на подсъдимите Г. Н. Г. и И. Е. Г. против присъда № 15 от 12.03.2010 г. постановена по ВНОХ дело № 57/2010 г. на Софийски апелативен съд. В жалбата на подсъдимата, в допълнителното писмено изложение от защитника и в съдебно заседание се поддържат всички касационни основания, като се излагат доводи, че е осъдена при недопустимо предложение за квалифициращото обстоятелство "особено голямо количество", че съществено са ограничени процесуалните й права с липсата на съображения по приложението на чл. 59 НК и за явна несправедливост на наказанието. В условията на алтернативност се иска присъдата да бъде отменена и да бъде оправдана или да бъде изменена, като бъде приложен закон за по-леко наказуемо престъпление, наказанието бъде намалено по размер и бъде отложено изтърпяването му. В жалбата на подсъдимия и в съдебно заседание се поддържат всички касационни основания, като се излагат съображения за неправилно приложение на материалния закон с осъждането му без да са доказани авторството на деянието и квалифициращото обстоятелство "особено големи размери", за допуснати съществени нарушения на процесуалните правила, довели до ограничаване на правата му и за явна несправедливост на наказанието. По същество се иска присъдата да бъде отменена и да бъде оправдан или делото върнато за ново разглеждане от друг състав. Алтернативно поддържа и искане присъдата да бъде изменена като наказанието бъде намалено по размер и бъде отложено изтърпяването му. Представителят на Върховната касационна прокуратура изразява становище, че двете жалби са допустими само в частта, касаеща индивидуализацията на наказанията, като в тази част въззивната инстанция е допуснала съществено нарушение на процесуалните правила и недопустимо е утежнила наказателното им положение, като без съответен протест им е наложила наказания при условията на чл. 54 НК, вместо по чл. 55 НК. Върховният касационен съд, второ наказателно отделение, като взе предвид доводите на страните и в пределите по чл. 347 НПК изцяло провери правилността на обжалваната присъда, за да се произнесе констатира следното: С присъда № 23 от 3.11.2008 г. постановена по НОХ дело № 1238/2008 г. Софийският градски съд е признал подсъдимата Г. Н. Г. за виновна в това, че на 7.03.2007 г. в гр. София е придобила от И. Е. Г. и държала с цел разпространение високорисково наркотично вещество - амфетамин с нето тегло 23 865 грама в голямо количество, на обща стойност 715 950 лв., без да има за това надлежно разрешение, поради което и на основание чл. 354а, ал. 2, пр. 1 във вр. с ал. 1 и чл. 54 НК я е осъдил на три години лишаване от свобода, условно с изпитателен срок от пет години от влизане на присъдата в сила и глоба в размер на 10 000 лв., а я е оправдал по обвинението престъплението да е извършено в изпълнение решението на организирана престъпна група, в съучастие със С. Н., на публично място и в особено голямо количество. Съдът е признал подсъдимия И. Е. Г. за виновен в това, че на 7.03.2007 г. в гр. София придобил, държал и разпространил - предал на Г. Н. Г. високорисково наркотично вещество - амфетамин с нето тегло 23 865 грама в голямо количество на обща стойност 715 950 лв., без да има надлежно разрешение за това, поради което и на основание чл. 354а, ал. 2, пр. 1 във вр. с ал. 1, във вр. с чл. 54 НК го е осъдил на три години лишаване от свобода, условно с изпитателен срок от пет години от влизане на присъдата в сила и глоба в размер на 10 000 лв., а го е оправдал по обвинението деянието да е извършено в изпълнение на решение на организирана престъпна група, в съучастие със С. Н., на публично място в особено голямо количество. С присъда № 15 от 12.03.2010 г. постановена по ВНОХ дело № 57/2010 г. Софийският апелативен съд е отменил присъдата на първата инстанция в частта, с която подсъдимите са признати за невиновни и оправдани по обвинението за извършено престъпление по чл. 354, ал. 2, пр. 2 НК относно квалифициращото обстоятелство "особено голямо количество" и в частта, с която са индивидуализирани наказанията им и вместо тях е постановил нова присъда, с която е признал подсъдимата Г. Н. Г. - М. за виновна в това, че придобитото от нея на 7.03.2007 г. в гр. София с цел разпространение високорисково наркотично вещество амфетамин с нето тегло 23 865 грама на обща стойност 715 950 лв. е в особено голямо количество, поради което и на основание чл. 354а, ал. 2, пр. 2 във вр. с ал. 1, пр. 3 е чл. 54 НК я е осъдил на пет години лишаване от свобода при първоначален строг режим на изтърпяване в затворническо общежитие от закрит тип и глоба в размер на 20 000 лв. Признал е подсъдимия И. Е. Г. за виновен в това, че държаното с цел разпространение и разпространеното от него чрез предаването му на Г. Н. Г. - М. на 7.03.2007 г. високорисково наркотично вещество амфетамин с нето тегло 23 865 грама на стойност 715 950 лв. е в особено голямо количество, поради което и на основание чл. 354а, ал. 2, пр. 2 във вр. с ал. 1, пр. 4 и 5 и чл. 54 НК го е осъдил на пет години лишаване от свобода при първоначален строг режим в затворническо общежитие от закрит тип и глоба в размер на 20 000 лв. В двете жалби се поддържат идентични доводи и се прави еднакво искане, поради което настоящият състав прие, че следва да бъдат разгледани общо. Оплакването за постановяване на новата присъда при нарушение по чл. 348, ал. 1, т. 1 НПК се мотивира от двамата с неправилна квалификация на установените по делото факти и с осъждането им без да е доказано авторството на деянието. В този смисъл са изложените съображения, че деянието им е несъставомерно като престъпление по чл. 354а, ал. 2, пр. 2 НК, защото не са събрани доказателства за обективните и субективни елементи от състава му, както и квалифициращото обстоятелство "особено голямо количество". За това квалифициращо обстоятелство законодателят изхожда единствено от количествен критерии и за него е от значение броя на предмета на престъплението, а в конкретния случай единствените събрани доказателства установяват какви са грамажа и стойността на високорисковото наркотично вещество, а само от тях не може да се приеме наличието на особено големи бройки. Оплакването е процесуално недопустимо за обсъждане в настоящото производство поради следните съображения: Касационното производство е трето по ред след постановяване на осъдителната присъда на Софийски градски съд. Видно от процесуалното развитие на делото, въпросът за авторството на деянието и точната правна квалификация е стоял на вниманието на Върховния касационен съд още при първата касационна проверка, извършена по повод протест на прокурора с искане да бъде приложен по-тежко наказуем материален закон и налагане на съответни наказания и по жалби на подсъдимите с искане да бъдат оправдани. След като е изпълнил правомощията си по проверка на правилността на постановеното от въззивната инстанция решение, касационният състав изрично е приел, че оценъчната дейност по проверката на доказателствените източници не е нарушена и от тях по несъмнен и категоричен начин са установени авторството на деянието и вината на подсъдимите, поради което жалбите им се явяват изцяло неоснователни. Възприел е изводите на предходните съдебни инстанции, че деянието не е извършено на "публично място", и че не са налице формите на изпълнителното деяние "придобиване" за подсъдимия Г. и "държане" за подсъдимата Г. и е отхвърлил доводите в протеста за квалификация на поведението им при тези форми на изпълнителното деяние. Преценил е като основателен единствено довода на представителя на обвинението в частта, с която не е възприета квалификацията "особено голямо количество" Отменил е въззивното решение само в частта, с която подсъдимите са оправдани за това квалифициращото обстоятелство и е върнал делото с указания за точно приложение на материалния закон в тази част. Тези указания са задължителни съгласно чл. 355, ал. 1 НПК за инстанцията, на която делото е върнато за повторно разглеждане доколкото не са били установени други фактически положения и затова с решение № 342 от 14.10.2009 г. по ВНОХ дело № 504/2009 г. Софийският апелативен съд е изменил присъдата, като е приел, че инкриминираното количество наркотично вещество е "особено голямо количество" и деянието обективира признаците на състава на престъплението по чл. 354а, ал. 2, изр. 2 НК. Повторно постановеният въззивен съдебен акт отново е протестирал с единствен довод за явна несправедливост на наказанието в рамките на индивидуализацията му по чл. 55 НК и обжалван само от подсъдимата Г. Г. с доводи за нарушение на материалния закон и явна несправедливост на наказанието. Вторият касационен състав е приел, че жалбата на подсъдимата в частта за недоказаност на обвинението, като последица от пороци при формиране на съдебната воля и за приложение на по-леко наказуем материален закон е процесуално недопустима. Прие е, че могат да се обсъждат единствено наведените доводи в частта, с която се оспорва размерът на наказанието, но е преценил, че не следва да им отговаря по същество, като се е солидаризирал със съображенията в протеста за недостатъчна преценка на обстоятелствата от значение за индивидуализацията на наказанията. При наличието на този порок отново е отменил въззивното решение и е върнал делото за ново разглеждане с указания за налагане на наказание съразмерно на обществената опасност на деянията, на отегчаващите обстоятелства и на целите по чл. 36 НК. От тези данни следва, че въпросът за точната правна квалификация на поведението на двамата подсъдими е решен в предходните съдебни инстанции. Отделно от това следва да се посочи, че второто въззивно решение, с което прието наличието на квалифициращото обстоятелство "особено голямо количество" и е потвърдено осъждането им, не е обжалвано от подсъдимия и е влязло в сила. Оплакването за постановяване на въззивното решение при наличието на касационното основание по чл. 348, ал. 1, т. 2 НПК е основателно, но не по изложените от жалбоподателите съображения. Както беше посочено във връзка с довода за неправилно приложение на материалния закон, съдилищата не са нарушили задълженията си по чл. 13, 14 и 107 НПК за обективно всестранно и пълно изясняване на обстоятелствата по делото. Въззивният състав е допуснал друго процесуално нарушение, което не е релевирано от жалбоподателите, но е от категорията процесуални нарушения, които са винаги съществени и за които съдът следи служебно и без да е сезиран от страните. Вторият касационен състав е изпитал известни затруднения при определяне границите на касационния протест, като съобразно изложеното в него е приел, че касае само наказанието лишаване от свобода, без да се конкретизират двете хипотези по чл. 348, ал. 5 НПК. В съдебно заседание представителя на обвинението е мотивирал явната несправедливост с искане за индивидуализация на наказанието лишаване от свобода над определения от въззивната инстанция размер, но при условията на чл. 55, ал. 1, т. 1 НК. При така упражненото от страната, която повдига и поддържа обвинението правомощие, касационният състав е приел, че е налице съответен протест само за увеличаване на наказанието лишаване от свобода в размер над приетото от въззивната инстанция три години и под предвиденото в нормата на чл. 354а, ал. 2, изр. 2 НК пет години, при условията на чл. 55, ал. 1, т. 1 НК. В този смисъл са указанията му в отменителното решение, които не са изпълнени от въззивната инстанция. Тя е преценила, че няма процесуална пречка двете наказания да бъдат индивидуализирани при условията на чл. 54 НК, в размер на минимумите по приетата квалификация и затова е наложила на двамата наказания лишаване от свобода по пет години и глоби по 20000 лв. С така индивидуализираните наказания съдът недопустимо е утежнил наказателното им положение. Нарушението може да бъде отстранено в настоящото производство и без връщане на делото за ново разглеждане, защото касационната инстанция има правомощие да изменя присъдата и да намалява наказанието. В рамките на приетите от въззивната инстанция обстоятелства от значение за индивидуализацията на наказанието сравнително висока степен на обществена опасност на деянията и дейците, преценена през призмата на извършените деяния, настоящият състав прие, че на двамата следва да бъдат наложени наказания по четири години лишаване от свобода. В този размер ще бъдат достатъчни както за тяхното поправяне и превъзпитание, така и за оказването на предупредително въздействие върху останалите членове на обществото. Глобите на двамата следва да бъдат намалени на по 10 000 лв., така както са определени с присъдата, защото липсва съответен протест за увеличаването им. Така индивидуализирани по размер наказанията лишаване от свобода правят неприложима разпоредбата на чл. 66 НК, в какъвто смисъл са исканията на жалбоподателите. Допълнителното смекчаване на наказателното им положение, чрез налагане на по-малки по размер наказания, извън вече проявеното снизхождение чрез индивидуализацията им при условията на чл. 55, ал. 1, т. 1 НК, би било проява на неоправдан либерализъм. Наказанията следва да бъдат изтърпяни ефективно, съгласно чл. 59, ал. 1 от Закона за изпълнение на наказанието и задържането под стража /ЗИНЗС/ в затворническо общежитие от открит тип при първоначален общ режим. Водим от гореизложеното и на основание чл. 354, ал. 2, т. 1 и 2 НПК Върховният касационен съд, второ наказателно отделение