Решение № 7302 от 26.05.2011 г. на ВАС по адм. д. № 8390/2010 г.

Решение № 7302 от 26.05.2011 г. на ВАС по адм. д. № 8390/2010 г., VII о., докладчик съдията Соня Янкулова Производството е по чл. 208 и сл. АПК. Образувано е по касационна жалба на председателя на Комисията за защита на потребителите срещу решение № 1397 от 10.05.2010 г. на Административен съд, София град, постановено по административно дело № 855/2010 г. С обжалваното решение съдът отменил негова заповед № 1113 от 23.12.2009 г., с която на "Българска телекомуникационна компания" АД е забранено да прилага агресивна търговска практика, а именно: изпращане на непоискани търговски съобщения чрез sms-и за участие в организирани викторини, включително във викторината "Големият кеш", което е нарушение на чл. 68к, т. 3 от Закона за защита на потребителите. Касационният жалбоподател счита обжалваното решение за неправилно, постановено в нарушение на материалния закон, при съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необосновано - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Съдът неправилно приел, че оспореният административен акт е в противоречие с материалния закон. Не отчел разпоредбите на чл. 68в, 68г, ал. 4, чл. 68з и 68к от Закона за защита на потребителя (ЗЗП). Не взел предвид приложението на разпоредбата на чл. 68б от ЗЗП. "Българска телекомуникационна компания" АД (БТК) не извършила главно доказване и не установила, че по отношение на нея са налице предпоставките на чл. 68к, т. 3 ЗЗП. Твърди, че не е налице и директен маркетинг, поради което БТК не може да се позове на чл. 261 от Закона за електронните съобщения (ЗЕС). Моли съда да отмени обжалваното решение и постанови друго, с което остави в сила оспорената заповед. Ответникът по касационната жалба - "Българска телекомуникационна компания" АД, счита същата за неоснователна. Решението на съда е правилно и обосновано. БТК не е изпращала спорните търговски съобщения и не попада в кръга на търговците, отговорни за провеждане на викторината и за изпращането на съобщенията. Моли съда да остави в сила обжалваното решение. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Решението на съда е правилно и не са налице твърдяните касационни основания. Съдът правилно установил фактите по делото, а именно че БТК не е лицето, изпращащо процесните съобщения, поради което спрямо него са неотносими предпоставките на чл. 68к, т. 3 във вр. с чл. 68г, ал. 4 ЗЗП. Върховният административен съд счита касационната жалба за допустима - подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на касационно обжалване съдебен акт. Съдът, като разгледа касационната жалба на посочените в нея основания счита същата за неоснователна. За да постанови обжалваното решение съдът приел от фактическа страна, че между "Унибокс" ООД и "И - кард" ООД, на 1.09.2009 г., е сключен договор, по силата на който "И - кард" ООД осъществява програмното (софтуерно) и техническо осигуряване на sms-платформата на организираната от "Унибокс" ООД интерактивна викторина "Големият кеш". В чл. 9, ал. 1, т. 1 и 2 на договора е прието, че задължение на "И - кард" ООД е да приема, обработва и изпраща кратките съобщения от и до потребителя на викторината. Съдът приел също, че по силата на сключен на 21.09.2009 г. договор между БТК и "И - кард" ООД, БТК предоставя на "И - кард" ООД номер за sms-съобщения за участие в играта. Съдържанието на съобщенията е задължение на "И - кард" ООД, като той определя и рекламира самостоятелно собствените си услуги. Въз основа на така установените факти съдът приел от правна страна, че БТК не е изпращач на непоискани търговски съобщения и отговорността му за нелоялна търговска практика не може да бъде ангажирана. Въз основа на това направил извод за незаконосъобразност на оспорената заповед № 1113 от 23.12.2009 г. на председателя на Комисията за защита на потребителите и я отменил. Тези изводи на съда са правилни. По делото няма спор за факти. Съдът правилно установил фактическата обстановка, която не се оспорва от страните и се възприема изцяло от настоящата инстанция. Спорът е досежно правната квалификация на фактите и техните правни последици. За да се ангажира отговорността на даден търговски субект за нелоялна търговска практика, в частност за агресивна търговска практика по смисъла на чл. 68з ЗЗП, е необходимо да се установи, че субектът е търговец, по смисъла на § 1, т. 2 от ЗЗП и извършваната от него дейност е агресивна търговска практика. БТК е предприятие, притежаващо надлежно разрешение за осъществяване на далекосъобщения чрез обществена далекосъобщителна подвижна клетъчна мрежа по стандарт GSM и по стандарт UMTS с национално покритие. Като такова, то има право да предоставя обществена електронна съобщителна услуга. Съгласно т. 17 от § 1 на допълнителните разпоредби на Закона за електронните съобщения (ЗЕС) електронна съобщителна услуга е услуга, която включва пренос на сигнал по електронни съобщителни мрежи, включително услуги по преноса, без да се включват услуги, свързани със съдържанието и/или контрола върху него. Потребител на услугата могат да бъдат както физически, така и юридически лица - § 1, т. 49 ЗЕС. При така установената релевантна нормативна уредба и в съответствие с нея, БТК, въз основа на сключен договор, предоставил на "И - кард" ООД услугата свързване на доставчика ("И - кард" ООД), посредством съоръжения и номера, към собствената му (на БТК) подвижна клетъчна мрежа с цел приемане на входящи съобщения от всяко лице, което разполага с необходимото оборудване за осъществяване на такива повиквания - чл. 1 от договора. Видно от изложеното, предмет на договора е предоставянето на услугата свързване, това е релевантната за БТК дейност по смисъла на § 1, т. 2 ЗЗП. Предоставяйки тази услуга БТК е търговец, но потребител на това което предоставя е само и единствено "И - кард" ООД. И понеже услугата, която "И - кард" ООД ползва е предназначена за извършване на неговата търговска дейност, той ("И - кард" ООД) няма качеството на потребител по смисъла на § 1, т. 1 ЗЗП. Следователно, както правилно посочва в мотивите си съдът, лицата, които получават кратки текстови съобщения, свързани с процесната игра, не са потребители на услугата, предоставяна от БТК. Те са потребители на услугата, предоставяна от "И - кард" ООД. Той е този, който по силата на сключения с "Унибокс" ООД договор, приема, обработва и изпраща кратките съобщения от и до потребителя на викторината. Щом услугата, която БТК предлага, не е адресирана до лице/лица, които имат качеството на потребител, по смисъла на § 1, т. 1 ЗЗП, т. е. на лице, която я ползва не за търговски или професионални цели, то БТК не може да бъде субект на отговорност за нелоялна търговска практика, в частност за непоискани търговски съобщения. Дейността на БТК излиза извън обхвата на Закона за защита на потребителите. Неоснователни са твърденията на касатора за неправилно приложение от съда на материалния закон. Изброяването в касационната жалба на нормите от раздел IV "Нелоялни търговски практики", относими за агресивните такива, не може да обоснове неправилност на съдебното решение, при положение, че адресатът на акта не е субект на отговорността по Закона за защита на потребителите. Неоснователно, по същия мотив, е и твърдението, че БТК не извършил главно доказване, тъй като не установил, че по отношение на него са налице изключенията на чл. 68к, т. 3 ЗЗП. Неоснователно е и позоваването на чл. 261 ЗЕС. БТК се е позовала на тази разпоредба, за да обясни поведението на "И - кард" ООД, а не собственото си поведение. Понеже участниците в играта, по силата на Общите условия, чл. 49 и 50, предварително са се съгласили да им се отправят непоискани търговски съобщения и имат възможност във всеки един момент да се откажат от получаването им, БТК е посочил, че "И - кард" ООД действа при условията на чл. 261, ал. 1 ЗЕС. Настоящата инстанция счита за необходимо да потвърди изрично мотивите на съда досежно визираната в оспорената заповед генерална забрана за БТК да изпраща непоискани търговски съобщения в организирани викторини. Преди всичко всяко производство по издаване на индивидуален административен акт има конкретен предмет. Именно по отношение на него органът извършва изясняване на фактите и обстоятелствата и към тях прилага хипотезата на съответната правна норма. Абстрактни и бъдещи нарушения не могат да бъдат предмет на административния акт, най-малкото, защото деянието - действие или бездействие, не е обективирано и следователно не би могло да се подведе под съответната норма. Именно поради това съдът правилно посочва в мотивите си, че ако БТК е в хипотеза, в която може да се ангажира отговорността му по Закона за защита на потребителя, органът не може да знае предварително няма ли да има случаи, при които ще бъдат налице изключващите отговорността обстоятелства на чл. 68к, т. 3 ЗЗП. Отделен е въпросът, че чрез тази генерална забрана административният орган може да засегне неправомерно законово разрешена дейност на ответника по касационната жалба. Видно от изложеното не са налице твърдяните от касатора отменителни основания. При неоснователност на касационните основания и след извършена служебна проверка на валидността, допустимостта и съответствието на решението с материалния закон съгласно чл. 218, ал. 2 АПК съдът счита, че обжалваното решение следва да бъде оставено в сила. Страните по делото не са поискали присъждане на направените разноски, поради което съдът не следва да се произнася по дължимостта им. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо във вр. с чл. 218 АПК Върховният административен съд,