Решение № 11720 от 31.10.2024 г. на ВАС по адм. д. № 5823/2024 г.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроицесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на "Вес - строй комерс" ЕООД, чрез адв. Христов като процесуален представител, против решение 2446 от 26.03.2024 г., постановено по адм. дело 2129/2023 г. по описа на Административен съд - Бургас. Касаторът излага доводи за неправилност на обжалваното решение поради противоречие с материалния закон, съществени нарушения на съдопроизводствените правила и необоснованост отменителни основания съобразно чл. 209, т. 3 АПК. Прави искане за отмяната му и постановяване на друго, с което да се отмени оспорената заповед. Претендира присъждане на направените по делото разноски. С касационната жалба е направено и искане на основание чл. 150, ал. 2 от Конституцията на Република България за сезиране на Конституционния съд за установяване на противоконституционност на разпоредбата на чл. 218, ал. 11 ЗУТ.

Ответникът заместник-кметът "Правно обслужване и общинска собственост" при Община Несебър, чрез пълномощника си юрк. Радев, в писмен отговор изразява становище за неоснователност на касационната жалба.

Представителят на Върховната прокуратура дава заключение за правилност на обжалваното решение.

Върховният административен съд, второ отделение, като обсъди наведените касационни основания, становищата на страните и данните по делото, приема следното:

1. Касационната жалба е подадена от надлежна страна, за която съдебният акт е неблагоприятен и в срока по чл. 211, ал. 1 АПК, поради което е процесуално допустима.

Разгледана по същество е основателна по следните съображения:

С обжалваното решение е отхвърлена жалбата на Вес - строй комерс" ЕООД против заповед 2592/29.09.2023 г., издадена от заместник - кмет Правно обслужване и общинска собственост при Община Несебър, с която на основание чл. 225а, ал. 1 във вр. с чл. 225, ал. 2, т. 1 ЗУТ, на дружеството като собственик е наредено да премахне незаконен строеж, представляващ ограда, с обща дължина 25,5 м, с плътна част от стоманобетонова конструкция със средна височина около 0,45 м от нивото на терена и метална ажурна част с височина 1,2 м по южната граница на ПИ с идентификатор 51500.84.88 по КККР на гр. Несебър, м. Кокалу (публична общинска собственост, с предназначение за второстепенна улица), на отстояние около 1,5 м от имотната граница на УПИ ХXXIII-21, кв. 13 по плана на гр. Несебър, м. Кокалу, с идентификатор 51500.84.123, попадащ изцяло в трасето на предвидената за реализиране с одобрения с решение 1148 от протокол 40/05.09.2019 г. на Общински съвет Несебър ПУП план за регулация (ПР) за кадастрални райони 51500.77, 78, 79, 80, 81, 82, 83, 84, 85, 86, м. Кокалу, землище на гр. Несебър, улица с идентификатор 51500.84.88.

За да постанови този резултат, съдът приема, че оспорената заповед е издадена от компетентен орган, в предписаната от закона форма, при липса на допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила и в съответствие с материалния закон. Като се позовава на заключението на съдебно-техническата експертиза и събраните в хода на административното производство писмени доказателства, достига до извод за осъществяване на предпоставките по чл. 225, ал. 2, т. 1 ЗУТ. От фактическа страна приема, че процесният строеж попада в ПИ с идентификатор 51500.84.88, публична общинска собственост, с предназначение за второстепенна улица, което изключва в очертанията й да бъде предвидена и реализирана ограда. Посочва, че не следва да разглежда възраженията на оспорващия относно валидността и законосъобразността на приетия с влязлото в сила решение на Общински съвет Несебър ПУП ПР от 2019 г., тъй като не е предмет на производството. Счита за безпредметно обсъждането на изложените в мотивите на заповедта фактически основания относно изграждането на процесната ограда без наличието на разрешение за строеж поради това, че административния акт не е основан на правното основание по чл. 225, ал. 2, т. 2 ЗУТ. В допълнение приема, че предвид периода на изграждане на строежа 2006 г. 2007 г. в случая нормите на § 16 ПР ЗУТ и на § 127, ал. 1 ПЗР ЗИДЗУТ са неприложими. По тези съображения отхвърля оспорването като неоснователно.

Обжалваното решение е валидно и допустимо, но постановено в нарушение на материалния закон поради неправилно тълкуване и прилагане на материалноправните норми.

Законосъобразен е изводът на съда, че оспореният административен акт е издаден от компетентен орган съгласно изискването на чл. 225а, ал. 1 ЗУТ и съобразно приложената заповед за делегиране на правомощия, както и предвид факта, че процесният строеж е шеста категория. Оградата попада в обхвата на легалната дефиниция за строеж по смисъла § 5, т. 38 ДР ЗУТ, поради което възражението в касационната жалба в обратен смисъл е неоснователно.

Правилно съдът приема, че заповедта е в предписаната от закона форма, като съдържа фактически и правни основания за издаването й. Законосъобразно е заключението, че при постановяване на административния акт не са допуснати съществени нарушения на процедурните правила. От компетентните органи е съставен констативен акт, с който е установено извършено незаконно строителство без разрешение за строеж и в противоречие с действащия ПУП. Констативният акт е връчен на жалбоподателя по реда на § 4, ал. 2 ДР ЗУТ, като в законоустановения срок от оспорващото дружество е депозирано възражение, което е обсъдено в заповедта и е счетено за неоснователно.

Съгласно чл. 225а, ал. 2 ЗУТ заповедта по ал. 1 се издава въз основа на констативен акт, съставен от служителите по чл. 223, ал. 2. В случая проверката е извършена и констативният акт е изготвен от назначената комисия, като с него се поставя началото на административното производство. Действително констативният акт не е надлежно съобщен на неговия адресат възложител в качеството му на собственик на строежа. Неговият адрес е известен, но липсват доказателства, че не е намерен, което да е удостоверено с подписите на две длъжностни лица. Фактът, че в известието за доставяне на констативния акт е отбелязано, че пратката не е потърсена, не означава изпълнение на условията, обуславящи приложимост на съобщаването чрез поставяне на обявление по реда на § 4, ал. 2, изр. 2 ДР ЗУТ. Независимо от това ненадлежното връчване на констативния акт не съставлява съществено нарушение на административнопроизводствените правила по смисъла на чл. 146, т. 3 АПК, водещо до ограничаване на правото на защита и до незаконосъобразност на оспорената заповед. В случая оспорващото дружество подава възражение срещу констативния акт в срок, което сочи, че наличието на такъв му е известно. Отделно от това с подаването на жалба до съда правото на защита на адресата е реализирано и за него е налице възможността да наведе всички свои възражения и доводи, включително и срещу констативния акт, което е и сторено в настоящия случай. Ето защо, направеният извод, че при постановяване на заповедта не са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила е законосъобразен.

Решаващият обаче правен извод на първоинстанционния съд за материална законосъобразност на оспорената заповед е постановен при неправилно възприемане на изяснената по делото фактическа обстановка във връзка с предпоставките по чл. 225, ал. 2, т. 1 ЗУТ. Настоящата съдебна инстанция намира, че в конкретния случай правното основание, на което е издаден административният акт, не е налице по отношение на процесната ограда, доколкото от събраните по делото писмени доказателства безспорно се установява, че ПУП ПР за територията, в обхвата на която е и имота, в който е изпълнена, е одобрен с влязло в сила решение на Общински съвет Несебър през 2019 г. По този регулационен план, приет на основание чл. 16, ал. 1 ЗУТ, за пръв път е урегулиран и имот с пл. 084021 (стар идентификатор 51500.84.21), като за него е отреден УПИ ХXXIII-21, кв. 13 (с идентификатор 51500.84.123), като част от него се отнема за улица и трафопост. Процесната ограда попада в ПИ с идентификатор 51500.84.88, публична общинска собственост, с отреждане за второстепенна улица. Видно от мотивната част на заповедта, както и от заключението на съдебно-техническата експертиза със заповед 200/13.04.2004 г. е одобрен частичен ПУП - ПЗ за имот пл. 084021 по плана на м. Кокалу, землище на гр. Несебър, който касае промяна на предназначението на земеделска земя за неземеделски нужди и установяване на новопредвидена застройка за Хотелски комплекс. Между страните няма спор, че процесната ограда е изпълнена по имотните граници на имот пл. 084021 към 2007 г., когато построената в него сграда е въведена в експлоатация с удостоверение 332/11.10.2007 г., т. е. 12 години преди одобряване на ПУП ПР за територията по чл. 16, ал. 1 ЗУТ. При тези данни неправилно от органа и съда е прието, че строежът е в несъответствие с действащия план, одобрен през 2019 г. Разпоредбата на чл. 225, ал. 2, т. 1 ЗУТ има предвид строежи, изпълнени след одобряване на действащия ПУП, а не такива, които го предхождат. Процесната ограда не може да бъде съобразена с регулационен план, който не е приет към момента на изграждането й. Направеното в този смисъл възражение в касационната жалба е основателно. Безспорно е установено, че оградата е изпълнена по имотни граници на поземления имот, за който през 2004 г. е одобрен само застроителен план, изработен в рамките на производството по промяна на статута на имота от земеделски в такъв за застрояване. От заключението на вещото лице е видно, че процесната ограда не е включена в обхвата на строежа, за който са одобрени инвестиционни проекти и е издадено строително разрешение.

Хипотезата на чл. 225, ал. 2, т. 1 ЗУТ, на каквото правно основание е издадена заповедта, предполага несъответствие с предвижданията на строежа с действащия ПУП, но това не означава, че е приложима и за строежи, които са изпълнени преди влизането му в сила. В този смисъл в случая следва да се съобрази времето на изграждане на оградата. От данните по делото се установява, че е построена в имот, намиращ се в неурегулирана територия към този момент, за който е одобрен само застроителен план през 2004 г. В тази хипотеза ограждането му е допустимо при спазване на изискванията по чл. 48, ал. 8 ЗУТ. Ето защо, не може да се приеме, че изпълнената към 2007 г. ограда се явява в противоречие с приетия впоследствие през 2019 г. регулационен план.

В мотивната част на заповедта административният орган се позовава на липса на изискуемо разрешение за строеж при изложени съображения, че оградата не е лека по смисъла на чл. 48, ал. 8 във вр. с ал. 2 ЗУТ. Тези фактически обстоятелства обуславят допуснато нарушение по чл. 225, ал. 2, т. 2 ЗУТ. В заповедта обаче липсва такова правно основание, не е налице позоваване и в разпоредителната й част.

При тези данни незаконосъобразно и необосновано първоинстанционният съд приема, че разпореденият за премахване строеж правилно е квалифициран като незаконен по смисъла на чл. 225, ал. 2, т. 1 ЗУТ.

Предвид изложеното обжалваното решение е неправилно като постановено в нарушение на материалния закон, поради което следва да бъде отменено, а вместо него постановено друго по същество, с което се отмени оспорената заповед 2592/29.09.2023 г. като незаконосъобразна.

1. Неоснователно е искането за сезиране на Конституционния съд (КС) за установяване на несъответствие между чл. 218, ал. 11 ЗУТ и чл. 17, ал. 1 от Конституцията на Република България (КРБ), според който правото на собственост се гарантира и защитата от закона, както и поради нарушаване правата на дружеството, закриляни от чл. 6, т. 1 от Конвенцията за защита правата на човека и основните свободи. Искането е направено във връзка с изложените от жалбоподателя в първоинстанционното производство доводи относно нищожността и незаконосъобразността на решение 1148, взето по протокол 40/05.09.2019 г. на Общински съвет Несебър, с което е одобрен ПУП ПР по чл. 16, ал. 1 ЗУТ, вкл. и за имота, в който е изпълнен констатирания незаконен строеж.

Съгласно чл. 150, ал. 2 КРБ всеки съд по искане на страна по делото или по своя инициатива може да сезира КС при установено от него несъответствие между закон, приложим по конкретното дело, и Конституцията.

Настоящият състав приема, че искането за сезиране на КС е неотносимо към предмета на спора заповед за премахване на незаконен строеж, а към обжалването на друг административен акт решение за одобряване на ПУП-ПР, за който са налице данни, че е оспорен пред административния съд и в производство по реда на чл. 218 ЗУТ е приет с влязло в сила съдебно решение за законосъобразен. Касаторът счита, се доколкото не е конституиран като страна в това производство, то съгласно разпоредбата на чл. 218, ал. 11 ЗУТ, според която решението на съда по дела, образувани по реда на ал. 1, има сила по отношение на всички заинтересувани лица, е лишен от правната възможност да защити правото си на собственост, съответно се е стигнало до обвързване със сила на пресъдено нещо от друг съдебен акт в производство, проведено без негово участие.

Правилно от първоинстанционния съд е прието, че инцидентен съдебен контрол по отношение на друг административен акт, подлежащ на самостоятелно обжалване, е недопустим в настоящото производство. От жалбоподателя не е подавано оспорване срещу акта за одобряване на регулационния план от 2019 г., в който случай и при евентуално прекратяване на производството поради наличието на влязло в сила съдебно решение на основание чл. 218, ал. 11 ЗУТ, наведените в искането доводи биха подлежали на обсъждане от съда за упражняване на правомощието по чл. 150, ал. 2 КРБ за сезиране на КС, каквото искане е направено в касационната му жалба. Предвид изложеното същото като неоснователно следва да се отхвърли.

При този изход на спора и с оглед своевременно заявената от процесуалния представител на касатора претенция за присъждане на направените за двете инстанции разноски, община Несебър следва да бъде осъдена да заплати на "Вес - строй комерс" ЕООД сума в размер на 2 470 лева, представляваща внесени държавни такси за двете производства общо в размер на 420 лева, депозит за вещо лице в размер на 800 лева и реално заплатено адвокатско възнаграждение за процесуално представителство пред първата инстанция в размер на 1 250 лева.

По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2, предл. второ във вр. чл. 222, ал. 1 АПК Върховният административен съд, второ отделение,