Решение № 8908 от 7.07.2017 г. на ВАС по адм. д. № 2186/2016 г.

Решение № 8908 от 7.07.2017 г. на ВАС по адм. д. № 2186/2016 г., V о., докладчик председателят Йовка Дражева Производството е по чл. 208 и сл. от АПК. Образувано е по касационната жалба на директора на РД "Гранична полиция"- Е. против решение по адм. д. № 452/2015 г. по описа на АС-Х. с оплакване на неправилност поради необоснованост, материална незаконосъобразност и съществени нарушения на съдопроизводствените правила. Твърди, че без да е получил изрична заповед служителят е напуснал възложения му за наблюдение участък между 313 и 316 пирамиди и променил пътя на движение като преминал в съседен патрулен участък обхващащ периметър 316- 319 гранични пирамиди и не е изпълнил чл. 68, т. 1 от Инструкция № 8121з-891/26.11.2014 г. Свидетелските показания на П. и Х. са голословни и противоречащи на дадените от тях обяснения в докладните им записки и противоречат на ЗМВР. Ответната страна К. М. Б. оспорва касационната жалба като неоснователна и иска оставяне на решението в сила. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неправилност на съдебното решение. Върховният административен съд, пето отделение, като взе предвид, че касационната жалба е подадена в срока по чл. 211 от АПК, намира същата за допустима. Разгледана по същество е основателна по следните съображения: С решение № 360/7.01.2016 г. по адм. д. № 452/2015 г. по описа на АС-Х. е отменена заповед № 4070з- 1154/3.08.2015 г. на директора на ГД "ГП" Е., с която на основание чл. чл. 200, ал. 1, т. 11 от ЗМВР на К. М. Б., командир на отделение в 03 група "Охрана на държавната граница" от ГПУ С. при РД ГП-Е. към ГД "ГП" -МВР, назначен за старши на Граничен полицейски наряд "Авто-патрул" № 56/3 в района на 313 до 316 пирамиди на границата с Турция по плана за разстановка на силите и средствата за наблюдение на границата в зоната на отговорност на ГПУ С., е наложено дисциплинарно наказание "порицание" . Наказанието е наложено за допуснато нарушение на чл. 68, т. 1 от Инструкция № 8121з-891/26.11.2014 г. за наблюдение на държавната граница на Р. Б. като на 23.05.2015 г. в периода от 13.30 ч. до 14.10 ч. по време на изпълнение на възложени задачи като ГПН без да получи изрична заповед е напуснал възложения му за наблюдение патрулен участък и променил пътя за движение, като преминал в съседен патрулен участък между 309 и 313 гранични пирамиди. За да отмени заповедта съдът приема, че е нарушен чл. 206, ал. 1 от ЗМВР и нарушението не е извършено. Решението е необосновано и материално незаконосъобразно. Неправилно съдът приема, че при налагане на дисциплинарното наказание е нарушен чл. 206, ал. 1 от ЗМВР за изслушване/приемане на писмени обяснения от дисциплинарно наказващия орган преди налагане на наказанието. Служителят е представил писмено обяснение на 8.07.2015 г. след запознаване със справката. Заповедта е издадена на 3.08.2015 г., т. е. възможността по чл. 206, ал. 1 от ЗМВР е реализирана преди налагане на наказанието. Правото на защита на служителя не е нарушено, тъй като е предоставена възможността за обяснения по случая. Наличието на резолюция от 19.06.2015 г. подписаната неясно от кого, че някой е съгласен с предложението за наказване на К. Б. не означава, че не е спазен чл. 206, ал. 1 от ЗМВР. Съображенията на съда за предварително формирана воля за наказание не се подкрепя от доказателствата по делото. Съдът е направил необоснован извод, като е приел, че не е извършено служебно нарушение. Решението е и материално незаконосъобразно. Основният правен проблем по делото е дали служителят е нарушил чл. 68 във вр. с чл. 69 от Инструкция № 8621-з-891 от 26.11.2014 г. за наблюдение на държавната граница. За да обоснове действията на служителя, съставляващи неизпълнение по служебните му задължения административният орган е посочил конкретни фактически обстоятелства установени в хода на проверка, назначена от дисциплинарно наказващия орган. Разпоредбата на чл. 170 от АПК разпределя доказателствената тежест в съдебното производството, като административният орган следва да установи фактическите обстоятелства, посочени от него в административния акт и изпълнението на законовите изисквания за издаването му. Служителят като оспорващ е длъжен да докаже фактите, на които основава твърденията си съгласно чл. 154, ал. 1 от ГПК във вр. с чл. 144 от АПК. Актът е издаден след изясняване на фактите и обстоятелствата от значение за случая, и след обсъждане на всички доводи при спазване на чл. 35 и чл. 36 от АПК. В хода на съдебното производство съдът е разпитал свидетели, включително свидетеля К. Р. П., който на 23.05.2015 г. е бил инструктиращ служител на патрулната база, т. е. на нарядите. Дава показания, че определил екипа на Б. да отиде на гранични пирамиди от 313 до 316, обяснил, че по принцип на патрулите се полага почивка, като инструктирал нарядите, когато другият наряд почива с цел да обядва, да поеме участъка му. На 23 май 2015 г. е имало предварителна информация за движение на групи от хора на територията на Турция. Съдът се е позовал на показанията на свидетеля П. и приема, че напускане на патрулния участък от Б. е станало въз основа на изричен инструктаж от П.. Това заключение не се подкрепя от доказателствата. Видно от приложения класифициран том в дисциплинарното производство К. П. е представил на 3.06.2016 докладна записка, в която е описал дежурството в ГОДГ -03 патрулна база "К. А." в периода от 8.00 до 20.00 ч. на 23 май 2015 г., посочва служителите по ГПН, сред които мл. експерт К. Б. като старши на граничен полицейски наряд и мл. инспектор Д. С.- командирован служител с поставени задачи да водят наблюдение от 313 до 316 гранични пирамиди. Докладната записка завършва със заявлението, че не е разпореждал на старшите на посочените ГПН да напущат разпоредените райони за водене на наблюдение и съответно няма такова отразяване в служебните документи. Следователно възможността за покриване на участъка на съседния наряд от 309-до 313 гранични пирамиди не се отнася за старшия, какъвто е бил Б.. Поради това няма противоречие между докладната записка и свидетелските показания в съдебната фаза. Съгласно чл. 68, т. 1 от Инструкцията при изпълнение на задачите ГПН служителите не могат да напускат поста, да променят пътя на движение, а предвиденото изключение по чл. 69 не е налице. Мотивите на съда за наличието на инструктаж и свидетелските показания за практиката при охраняване на държавната граница, не опровергават извършеното нарушение на служебната дисциплина. Наличните камери не могат да бъдат аргумент за промяна на реда. Създаването на предпоставки за незаконно преминаване на границата поради нарушението на установените чрез инструкцията правила за наблюдение на границата е обективен факт, отразен в заповедта. По делото е установено, че 15 лица от Сирия и Ирак, са преминали границата на 23 май 2015 г. в 14.00 ч. в района на 309 гранична пирамида. Определянето на вмененото нарушение в съдебното решение като "изстрел в тъмното" не съответства на стандарта за обсъждане на доказателствата в съдебното производство. Решението е неправилно, следва да бъде отменено, а по съществото жалбата следва да се отхвърли като неоснователна. Предвид изложеното и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд, пето отделение