Решение № 13644 от 31.10.2012 г. на ВАС по адм. д. № 8676/2012 г.

Решение № 13644 от 31.10.2012 г. на ВАС по адм. д. № 8676/2012 г., VII о., докладчик съдията Лозан Панов Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на Елеонора Иванова Попова от гр. Русе срещу решение № 2559 от 11.05.2012 г. по адм. дело № 8648/2011 г. на Административен съд София - град (АССГ) в частта, с която е отхвърлена жалбата й срещу Решение № 153/9.09.2011 г. на Комисията за защита от дискриминация. Оплакванията в касационната жалба се квалифицират като такива за неправилност на обжалваното решение поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост - касационни отменителни основания по чл. 209, т. 3, АПК. Алтернативно се поддържа намаляване на размера на наложеното административно наказание "глоба", ако съдът приеме, че нарушението на чл. 4 от Закона за защита от дискриминация (ЗЗДискр.) е осъществено. Ответникът - Комисия за защита от дискриминация и заинтересованата страна Ирина Димитрова Ковачева, чрез своите процесуални представители, молят обжалваното решение в оспорената част да бъде оставено в сила. Претендират се разноски. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение, че касационната жалба е основателна, тъй като при прекратяване на трудовото правоотношение на основание чл. 328, ал. 1, т. 10 от Кодекса на труда (КТ), работодателят може да се съобрази както с нормата на чл. 328 от КТ, така и с § 5 от Кодекса за социално осигуряване (КСО), която преценка не подлежи на съдебен контрол Върховният административен съд, петчленен състав приема, че касационната жалба е процесуално допустима като подадена в законовия срок по чл. 211, ал. 1 от АПК и от надлежна страна. Като разгледа по същество жалбата на посочените в нея основания и извърши служебна проверка за валидността, допустимостта и съответствието на обжалваното решение с материалния закон съобразно чл. 218, ал. 2 АПК, настоящият петчленен състав на ВАС приема, че касационната жалба е неоснователна. С обжалваното решение, АССГ е отхвърлил жалбата на Елеонора Иванова Попова срещу решение № 153/9.09.2011 г. по преписка № 188/2011 г. на Комисията за защита от дискриминация (КЗД; комисията), в частта, с която е установено, че Елеонора Иванова Попова, директор на Целодневна детска градина "Слънце", гр. Русе, при упражняване на правото по чл. 328, ал. 1, т. 10 от КТ без установени ясни критерии в съответствие с изискването на чл. 21 от ЗЗДискр. като е прекратила едностранно трудовото правоотношение с Ирина Димитрова Ковачева поради навършване на възраст за ранно пенсиониране е поставила същата в по-неблагоприятно положение по признак "възраст" - нарушение на чл. 4, ал. 1, във вр. с чл. 21 от ЗЗДискр. и на основание чл. 78, ал. 1 от ЗЗДискр. на касационния жалбоподател е наложена "глоба" в размер на 1000 лв. Решаващият съд е приел, че правото на работодателя да прекрати едностранно трудовия договор с работника-учител по чл. 328, ал. 1, т. 10 от КТ при условията на чл. 68, ал. 1 от КСО или при условията, определени в § 5 от ПЗР на КСО, при равни други условия, има различни правни последици и представлява неблагоприятно третиране по признак "възраст". Обжалваното решение е правилно. Съгласно чл. 4 от ЗЗДискр. пряката и непряката дискриминация основана на признак "възраст" е забранена, а в съответствие с ал. 2 на същата разпоредба за да е налице пряка дискриминация следва да има по-неблагоприятно третиране на лице на основаната на защитимия признак, отколкото се третира, било е третирано или би било третирано друго лице при сравними сходни обстоятелства. Следователно, за да е годно сравнението, това друго лице - сравнителят (comparator), трябва да е в сравнима ситуация с потърпевшия. При така установените от АССГ факти, които не се оспорват от страните, решаващият съд правилно е приложил материалния закон като е приел, че е осъществен състава на нарушението, тъй като е установено различно третиране на ответника Ирина Димитрова Ковачева, което го поставя в по-неблагоприятно положение от други лица - Калина Тодорова, Вержиния Братоева, Райка Георгиева и непосочен по име в протокола на Комисията друг колега на потърпевшата, с което едностранното прекратяване на трудовото правоотношение не е извършено от работодателя на тази възраст (57 години) и което доколкото засяга пряко законните интереси на Ирина Димитрова Ковачева представлява пряка дискриминация по признак "възраст" - нарушение на чл. 4, ал. 1, във вр. чл. 21 от ЗЗДискр. Това е така, защото при едностранното прекратяване на трудовото правоотношение при навършването на възраст за ранно пенсиониране на учителя Ирина Димитрова Ковачева (за разлика от изброените по-горе нейни колеги) същата в периода до навършване на определената по чл. 68 от КСО възраст няма да получава заплата, а ще получава срочна пенсия за ранно пенсиониране, която дори ще бъде намалявана с 0,2 на сто за всеки месец, който не й достига до навършване на 60 г. възраст. Наред с това трудовият доход за още три години се отразява и на продължителността на осигурителния стаж и размера на осигурителния доход, от който в съответствие с чл. 70 от КСО се изчислява и размерът на пенсията. Правилно АССГ е приел, че при наличието на сравнима ситуация, а именно достатъчен учителски стаж и навършени години, в съответствие с изискването на § 5 от ПЗР на КСО касационният жалбоподател Елеонора Иванова Попова - директор на Целодневна детска градина "Слънце", гр. Русе е имала различен подход въз основа на защитимия признак "възраст" към ответника Ирина Димитрова Ковачева, тъй като единствено с нея е прекратила едностранно трудовия договор при навършването на 57 г. Неоснователен е касационният довод за липсата на умисъл като елемент от фактическия състав на пряката дискриминация по чл. 4 от ЗЗДискр. Дискриминацията е въпрос на обективен факт и установяването й не зависи от установяването на умисъл (СЕО, делото Dekker, решение от 8.11.1990 г., параграфи 22 и 24), поради което наличието на тази форма на вина е ирелевантно. Като е приел, че дискриминацията не е непременно съзнателна и не е въпрос на умисъл, а на причиняване (на каузална връзка), АССГ е приложил правилно материалния закон. Настоящият съдебен състав споделя релевирания довод на представителя на Върховната административна прокуратура относно приложението на чл. 328, ал. 1, т. 10 от КТ и възможностите на работодателя да приложи нормата на чл. 328 от КТ или § 5 от КСО. Практиката на Върховния касационен съд е константна, като приема, че разпоредбите на чл. 328, ал. 1, т. 10 от Кодекса на труда и на § 5 КСО се намират в съотношение на обща към специална. При прекратяване на трудовото правоотношение с учител на основание чл. 328, ал. 1, т. 10 от Кодекса на труда изискването за придобиване на право на пенсия за осигурителен стаж и възраст може да се съобрази както с общата, така и със специалната норма като право на работодателя е да прецени коя да приложи. Това право на работодателя не подлежи на съдебен контрол, а такъв контрол се осъществява единствено по отношение на факта дали са спазени изискванията, визирани в съответната норма. Нещо повече, нормата на § 5 КСО, която предписва различно третиране (пенсиониране) по признак възраст на определен кръг лица - учители, пряко въвежда основана на възраст разлика в третирането. Това различно третиране обаче има обективно и обосновано оправдана законосъобразна цел - защита интересите на този конкретен кръг лица, полагащи учителски труд в рамките на определения в нормата срок. Посочената правна норма, сравнена с нормите за пенсиониране на останалите лица, попада в изключенията на чл. 7, ал. 1, т. 2 ЗЗДискр., в какъвто смисъл са и доводите на представителя на Върховната административна прокуратура. Тя съответства и на установената в чл. 6 на Директива 2000/78/ЕО на Съвета от 27.11.2000 г. за създаване на основна рамка за равно третиране в областта на заетостта и професиите. За дискриминационното производство обаче е релевантно да се установи дали работодателят е приложил еднакви критерии при осъществяване на правото си за едностранно прекратяване на трудовия договор без оглед на признаците по чл. 4, ал. 1 ЗЗД, което в случая с оглед релевантните обстоятелства е налице, доколкото съществува сравнима ситуация с други колеги на потърпевшия и осъществен фактически състав на дискриминация по признак "възраст". По отношение на поддържаното алтернативно искане се намаляване на размера на постановената глоба, съдът приема, че АССГ не е допуснал нарушение на материалния закон и съдопроизводствените правила. При определяне на размера на наложената санкция правилно е прието, че са отчетени правнозначимите факти - неблагоприятните последици за пострадалото лице, размера на възнаграждението на Елеонора Иванова Попова, както и постигане на целите на административното наказание. Наказанието е определено в предвидения от чл. 78, ал. 1 от ЗЗДискр. размер и е индивидуализирано при общите правила по чл. 12 от Закона за административните нарушения и наказания и чл. 84, ал. 3 от ЗЗДискр., като при отчитане на тези фактически данни законосъобразно е определено наказание над средния размер. При този изход на спора и предвид своевременно направеното искане за репариране на съдебни разноски за адвокатско възнаграждение, на основание чл. 143, ал. 1, вр. с чл. 228 АПК, в полза на ответника по касационната жалба - Ирина Димитрова Ковачева следва да се присъди сумата 180 лева, установена с приложен договор за правна защита и съдействие и разписка за плащане. Основателно е и искането на ответника по касация - КЗД за присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Съгласно чл. 8, във вр. с чл. 7, ал. 1, т. 4 от Наредба № 1 от 9.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения следва да се присъди такова в размер на 150 лева. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предл. първо АПК, Върховният административен съд, седмо отделение,