Решение № 15545 от 15.11.2019 г. на ВАС по адм. д. № 12168/2019 г.

Решение № 15545 от 15.11.2019 г. на ВАС по адм. д. № 12168/2019 г., IV о., докладчик председателят Татяна Хинова Производството е по реда на чл. 208 – чл. 228 от Административнопроцесуалния кодекс, приложим на основание чл. 216, ал. 6 от Закона за обществените поръчки (ЗОП). Образувано е по касационна жалба подадена от директора на Областно пътно управление – Ловеч при Агенция "Пътна инфраструктура" срещу Решение № 983 от 12.09.2019 г. по преписка на Комисията за защита на конкуренцията № КЗК-615/2019 г. с което е отменено като незаконосъобразно Решение № РД-11-40/2.07.2019 г. на директора на Областно пътно управление - Ловеч, при Агенция "Пътна инфраструктура", за прекратяване на процедура за възлагане на обществена поръчка, по вид "открита процедура", с предмет "Осъществяване на жива, денонощна, невъоръжена охрана, видеонаблюдение и охрана със сигнално охранителна техника (СОТ) на имоти държавна собственост, стопанисвани от АПИ - Областно пътно управление Ловеч", открита с Решение № РД-11-62 от дата 14.12.2018 г. на възложителя и преписката е върната на възложителя за продължаване на процедурата за възлагане на обществената поръчка с дадени указания. В касационната жалба се съдържа оплакване за неправилност на решението, като се релевира допуснато нарушение на материалния закон - касационно основание за отмяна по чл. 209, т. 3 АПК, приложимо на основание чл. 216, ал. 6 от ЗОП. Сочи се, че с издаване на решението за определяне на изпълнител не се преклудира възможността възложителят по своя инициатива да пререшава вече взетото си решение като го отмени или измени. Иска се отмяна на решението на КЗК. В съдебно заседание, чрез адв. Александров и адв. Димова касационната жалба се поддържа. Претендират се разноски. Ответникът – "Ловец-01" ЕООД, в съдебно заседание чрез адв. Милошев изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Участвалият по делото прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на жалбата. Настоящият състав на Върховния административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба за процесуално допустима, като подадена от лице за което решението е неблагоприятно и в срока по чл. 216, ал. 1 от ЗОП. Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна. Производството пред КЗК е образувано по жалба на "Ловец-01" ЕООД срещу Решение № РД-11-40/2.07.2019 г. на директора на Областно пътно управление Ловеч, за прекратяване на процедура за възлагане на обществена поръчка, по вид "открита процедура", с предмет "Осъществяване на жива, денонощна, невъоръжена охрана, видеонаблюдение и охрана със сигнално охранителна техника (СОТ) на имоти държавна собственост, стопанисвани от АПИ - Областно пътно управление Ловеч". С Решение № РД-11-62 от 14.12.2018 г. е открита процедурата за възлагане на обществената поръчка. С решението са одобрени обявлението за оповестяване и документацията за участие. Съгласно Протокол за предаване и приемане на получените оферти за участие в откритата процедура, същият от дата 31.01.2019 г., за участие в процедурата са постъпили оферти от "Ловец-01" ЕООД и "Саламандър – АСО" ООД. С Решение № РД-11-14/2.04.2019 г., на основание чл. 106, ал. 6 във връзка с чл. 22, ал. 5 и чл. 43, ал. 1 от ЗОП, възложителят е определил "Ловец-01" ЕООД за изпълнител на обществената поръчка. С решението, участникът "Саламандър АСО" ООД, на основание чл. 107, т. 2, б. "а" от ЗОП, е отстранен от процедурата, тъй като предложената от него оферта не отговаря на изискванията на възложителя. Решение № РД-11-14/2.04.2019 г. на възложителя е обжалвано от страна на "Саламандър АСО" ООД като жалбата е отхвърлена от КЗК с решение № 691 от 13.06.2019 г., постановено по преписка № КЗК-361/2019 г. Решението не е необжалвано пред Върховния административен съд и е влязло в сила. Впоследствие с Решение № РД-11-40 от 2.07.2019 г., на основание чл. 108, т. 4, във вр. с чл. 110, ал. 2, т. 2 от ЗОП, възложителят – директорът на Областно пътно управление – Ловеч, отменя Решение № РД-11-14 от 2.04.2019 г. за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет "Осъществяване на жива, денонощна, невъоръжена охрана, видеонаблюдение и охрана със сигнално охранителна техника (СОТ) на имоти държавна собственост, стопанисвани от АПИ - Областно пътно управление Ловеч" и прекратява процедурата. От страна на възложителя са изложени мотиви, че в процедурата по обществената поръчка за ОПУ – Ловеч, оферти са подали само двама участници, което само по себе си е признак на много ниска конкуренция. Интересите на възложителя са изначално засегнати, предвид факта на ниската конкурентна среда и възможността да се избере най-добрата оферта. Това решение е обжалвано от "Ловец-01" ЕООД. С обжалваното в настоящото производство решение КЗК отменя решението на възложителя поради необоснованост. Изложени са съображения, че на практика, изложените мотиви за прекратяване водят до извод, че при наличие на хипотеза за един останал участник или останала само една оферта, възложителят не извършва преценка, а задължително прекратява процедурата. Наличието на вътрешното несъответствие между изложените от възложителя факти и сочената правна норма създава неяснота относно конкретните причини за приемането на решението за прекратяване. Доколкото по своята същност ЗОП е формален закон, следва да се заключи, че за възложителя е налице задължението надлежно да обоснове както от правна, така и от фактическа страна, издаденият акт за прекратяване на процедурата, като противоречието между сочените правни и фактически основания води до липса на обосновка въобще. Последното е в нарушение на нормата на чл. 110, ал. 2 на ЗОП и е самостоятелно основание за отмяна на решението поради неправилното приложение на материалния закон и необоснованост. Решението е правилно. Предпоставките за прекратяване на процедурата по възлагане на обществената поръчка са изчерпателно посочени в чл. 110, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП като с алинея 1 са уредени императивно хипотезите, при което възложителят задължително следва да прекрати процедурата, а с алинея 2 са уредени хипотезите в условията на диспозиция при които възложителят може да прекрати същата като изложи конкретни мотиви. За да издаде Решение № РД-11-40 от 2.07.2019 г., с което е отменено Решение № РД-11-14 от 2.04.2019 г. за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка и да прекрати процедурата възложителят се е позовал на чл. 110, ал. 2, т. 2 от ЗОП съобразно която е налице само една подходяща оферта. Споделят се съображенията на КЗК, че мотивите на възложителя за прекратяване на процедурата са бланкетни, тъй като на практика, изложените мотиви за прекратяване водят до извод, че при наличие на хипотеза за един останал участник или останала само една оферта, възложителят не извършва преценка, а задължително прекратява процедурата, какъвто не е смисълът на разпоредбата, чието е посоченото правно основание. Това е така, защото възложителят е бил запознат в детайли с двете подадени оферти и то във всичките им части, тъй като ги е отворил и прегледал подробно, респективно се е запознал със съдържащите се в тях технически и ценови параметри. В своето първоначално решение е преценил, че един от участниците – "Ловец-01" ЕООД, отговаря на условията на поръчката и поради това го е определил за изпълнител на обществената поръчка. Последващото решение е необосновано, тъй като не са изложени съображения защо първоначално е класирал участника "Ловец-01" ЕООД, а в последствие на практика го е "декласирал" чрез прекратяване на процедурата, без да са били налице нови фактически обстоятелства, които да мотивират издаването на административния акт. Предпоставките за обсъждане приложимостта на разпоредбата на чл. 110, ал. 2, т. 2 от ЗОП са били налице още при определянето на участника "Ловец-01" ЕООД за изпълнител, но възложителят не се е възползвал от тази законова възможност и е определил единствения класиран участник за изпълнител на поръчката. Диспозитивният характер на нормата на чл. 110, ал. 2 предопределя възможността на възложителя да издаде административен акт при условията на оперативна самостоятелност. Това обстоятелство не е спорно по делото. Предметът на съдебна проверка в настоящото производство е не възможността на възложителя да издаде акт при условията на оперативна самостоятелност, а дали изложените мотиви на издадения акт кореспондират с установеното от него от фактическа страна, което не е сторено. Изводите на КЗК са обосновани и поради факта, че възложителят не е изложил мотиви, поради които приема, че първоначалния му акт, с който, при същата фактическа обстановка, е приел че представянето на една удовлетворителна оферта е достатъчно за определяне на изпълнител, следва да бъде отменен. Неоснователни са доводите на касационния жалбоподател, че в хипотезата на чл. 22, ал. 8 от ЗОП възложителят е имал правна възможност да отмени или измени постановеното решение, с което оспорващата страна е избрана за изпълнител. Условие за прилагане на тази хипотеза е отменения или изменен акт на възложителя да не е влязъл в сила. В случая решението, с което "Ловец-01" ООД е избран за изпълнител е влязло в сила и то след проведено производство по преразглеждане на този акт. С решение Комисията за защита на конкуренцията се е произнесла по законосъобразността на първоначалния акт на възложителя и е потвърдила избора на изпълнител. Това решение не е обжалвано и е влязло в сила, поради което е налице изключващото условия на чл. 22, ал. 8 от ЗОП и за възложителя не е имало възможност да отмени издадения акт за избор на изпълнител. Достигайки до същите изводи Комисията за защита на конкуренцията е постановила правилно и законосъобразно решение, което следва да бъде потвърдено. С оглед изхода на спора няма възможност за присъждане на претендираните от касатора разноски, а такива не са претендирани от ответника. Воден от горното и на основание чл. 216, ал. 1 ЗОП във връзка с чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение