Решение № 3636 от 13.03.2012 г. на ВАС по адм. д. № 5077/2011 г.

Решение № 3636 от 13.03.2012 г. на ВАС по адм. д. № 5077/2011 г., VII о., докладчик съдията Соня Янкулова Производството е по чл. 208 и сл. АПК. Образувано е по касационна жалба на Орлин Василев Нанов, гр. Пловдив, ул. "Иван Вазов" № 58А срещу решение № 194 от 10.02.2011 г. на Административен съд, гр. Пловдив, постановено по административно дело № 2323/2010 г. С обжалваното решение съдът отхвърлил жалбата на Нанов срещу отказ, № Я-12483 от 13.10.2010 г., на директора на Областната дирекция на Министерството на вътрешните работи, гр. Пловдив, да отмени своя заповед № з-10509 от 04.11.2009 г., с която на основание чл. 75, т. 6 от Закона за българските лични документи му е наложена принудителна административна мярка "забрана за напускане на страната". Касационният жалбоподател счита обжалваното решение за неправилно, постановено в нарушение на материалния закон - отменително основание по чл. 209, т. 3 АПК. Съдът неправилно приел, че не може да приложи разпоредбата на чл. 27 от Директива 2004/38/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 29.04.2004 г. относно правото на граждани на Съюза и на членовете на техните семейства да се движат и да пребивават свободно на територията на държавите-членки, за изменение на Регламент (ЕИО) № 1612/68 и отменяща директиви 64/221/ЕИО, 68/360/ЕИО, 72/194/ЕИО, 73/34/ЕИО, 75/148/ЕИО, 75/35/ЕИО, 90/364/ЕИО, 90/365/ЕИО и (93/96/ЕИО (Директива 2004/38/ЕО). Съдът не отчел, че приоритета на европейското право над националното произтича от Договора за Европейския съюз и българската Конституция. Не отчел, че оспорения от него отказ противоречи на чл. 27 Директива 2004/38/ЕО. Моли съда да отмени обжалваното решение и постанови друго, с което отмени отказа на директора на Областната дирекция да отмени заповедта си. Претендира направените по делото разноски. Ответникът по касационната жалба - директорът на Областната дирекция на Министерството на вътрешните работи, гр. Пловдив, не взема становище. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за основателност на касационната жалба. Съдът правилно приел, че постановения отказ е по реда на чл. 78а, ал. 1 Закона за българските лични документи (ЗБЛД), но не отчел, че приложима е разпоредбата на чл. 27 Директива 2004/38/ЕО. Наред с това сочи, че с решение № 2 на Конституционния съд от 2011 г. разпоредбата на чл. 75, т. 6 ЗБЛД е отменена, поради което и на основание чл. 142, ал. 2 АПК съдът следва да цени този факт. Върховният административен съд счита касационната жалба за допустима - подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на касационно обжалване съдебен акт. Съдът, като разгледа касационната жалба на посочените в нея основания счита същата за основателна. За да постанови обжалваното решение съдът приел от фактическа страна, че със заповед № З-10509 от 04.11.2009 г. на директора на Областната дирекция на Министерството на вътрешните работи, гр. Пловдив, на касатора била наложена, на основание чл. 75, т. 6 ЗБЛД принудителна административна мярка "забрана за напускане на страната". Мярката била със срок до отпадане на основанието. Заповедта влязла в сила. С молба, вх. № Я-20457 от 06.10.2010 г., Нанов поискал от директора на Областната дирекция да отмени заповедта си. С писмо, изх. № Я-12483 от 13.10.2010 г., директорът отказал да отмени заповедта с мотива, че тя е влязъл в сила акт и може да бъде отменена само по искане на частния съдебен изпълнител. В хода на съдебното производство касаторът не отрекъл, че дължимото парично задължение към физическо лице не е погасено. Въз основа на така установените факти съдът приел от правна страна, че оспореното писмо е индивидуален административен акт, постановен в производство по реда на чл. 78а, ал. 1 ЗБЛД. Приел, че същият е издаден от компетентен орган, в исканата от закона форма и при спазване на административнопроизводствените правила. Приел, че основанията, на които е издадена мярката не са отпаднали, поради което органът законосъобразно отказал отмяната. Приел също, че разпоредбите на Директива 2004/38/ЕО са приложими само при постановяване на мярката, не и при нейната отмяна. Приел, че не е налице и хипотезата на чл. 99 АПК. Въз основа на това направил извод за неоснователно на оспорването и отхвърлил жалбата. Този извод на съда е неправилен. Съдът правилно установил фактите, същите не се оспорват от страните и настоящата инстанция ги възприема като пълно доказани така, както са изложени по-горе. Спорът по делото е досежно приложението на материалния закон и по-конкретно по въпроса приложими ли са разпоредбите на Директива 2004/38/ЕО в производството по отмяна на наложена на основание чл. 75, т. 6 (отм.) ЗБЛД принудителна административна мярка - "забрана за напускане на страната". Принудителните административни мерки са инструмент на държавата за обезпечаване на законосъобразното осъществяване на определени правоотношения чрез налагане на държавната принуда. Принудителните мерки целят да обезпечат и осигурят незавършено, бъдещо изпълнение на дадено задължение. Именно поради това тогава и когато са престанали да изпълняват обезпечаващата си функция принудителните мерки следва да бъдат отменени. С оглед на това правилно съдът приел, че за ответника по жалбата е било налице задължение да извърши проверка необходима и допустима ли е все още наложената мярка за обезпечаване на съответното правоотношение и в съответствие с резултата от тази проверка да постанови акт, с който да отхвърли искането за прекратяване на действието на мярката, а не да твърди, че е налице хипотезата на чл. 91 АПК. Неправилно обаче съдът приел, че единственото основание за отмяна на мярката било погасяването на паричното задължение, за обезпечение, на което е наложено. Принудителната мярка по чл. 75, т. 6 (отм.) ЗБЛД цели да създаде условия за възстановяване на вредите от вече извършеното правонарушение - неизпълнение на установено по съдебен ред парично задължение към частен субект. Тази мярка безспорно била постановена в интерес на субекта, чиито субективни права са противоправно накърнени. Поради това законодателят посочил - чл. 78а ЗБЛД, че принудителната мярка се отменя след като се получи становище на органа, издал акта, от който произтича основанието за прилагането й. Т. е. този орган е участник в административното производство по преценка необходимостта от продължаване на действието на мярката, той има определена процесуална компетентност, но той не е решаващ орган и неговото становище не е единствено и решаващо за преценката на компетентния орган - в случая, този по чл. 78, ал. 1 ЗБЛД. Решаващи за преценката за законосъобразност на отказа на компетентния орган да отмени наложената мярка са действащите към датата на произнасянето му материалноправни предпоставки. Към тази дата - 13.10.2010 г., с оглед членството на България в Европейски съюз и в съответствие с факта, че засегнатото с мярката субективно право на адресата - правото на свободно движение на територията на държавите-членки, е регулирано от европейското законодателство, приложение следва да намери и общностното право, тъй като то е неделима част от правния ред, приложим в страната. Да се твърди, че европейското право е приложимо само при налагане на мярката, но не и при нейното преразглеждане означава да се приеме, че принудителната мярка може да продължи да действа дори когато изискванията за нейното съществуване не са налице. Това би довело до промяна характера на упражнената държавна принуда - тя би се превърнала в наказание, в санкция за неизпълнение на парично задължение, а не в мярка, която държавата може да налага само и единствено в защита на обществения ред, обществената сигурност и общественото здраве. Съдът е длъжен да провери законосъобразността на отказа да се отмени наложената мярка като съобрази юридическите факти, визирани в хипотезата на релевантната правна норма, а това, с оглед на трайно установеното в съдебната практика противоречие на чл. 75, т. 6 (отм.) ЗБЛД с разпоредбите на европейското право, означава да провери отговаря ли отказа на изискванията на чл. 20, § 1 и 2, б. "а" и чл. 21, § 1 от Договора за функциониране на Европейския съюз, чл. 45 от Хартата на основаните права наЕвропейския съюз и чл. 27 от Директива 2004/38/ЕО. Нормите на чл. 27, § 2 и 3 от Директива 2004/38 са достатъчно точни и безусловни, поради което имат директен ефект и съдът е длъжен да ги приложи като по този начин осигури защита на правата на гражданите произтичащи от общностното право (решение от 5.02.1963 г. по делото van Gend & Loos, решение от 19.11.1991 г. по делото Andrea Francovich, обединени дела С-6/90 и С-9/90). Ако беше приложил общностното право съдът щеше да стигне до извод, че оспорения отказ е незаконосъобразен, тъй като с него се отказва да бъде отменено ограничение на свободата на движение на основание, непредвидено в Договора за функциониране на Европейския съюз и в актовете по прилагането му. Нещо повече, съдът е следвало да прецени законосъобразността на отказа и от гледна точка на Европейската конвенция за защита правата на човека и основните свободи (ЕКПЧ), която с оглед на разпоредбата на чл. 5, ал. 4 от Конституцията на Република България, има предимство пред норми на вътрешното право, които й противоречат. Ако беше извършил тази проверка съдът щеше да установи, че оспореният отказ противоречи и на чл. 2, т. 3 от Протокол 4 на ЕКПЧ. Съгласно тази норма упражняването на правото на свободно напускане на пределите на собствената държава не подлежи на никакви ограничения, освен тези, предвидени в закона и необходими в едно демократично общество в интерес на националната или обществена сигурност, за поддържане на обществения ред, за предотвратяване на престъпления, за защита здравето и морала или на правата и свободите на другите. Вместо преценка на тези релевантни обстоятелства съдът приел, че единствено непогасяването на парично задължение е основание за продължаване на действието на мярката. Нещо, което очевидно е в противоречие с международната норма. Към изложеното следва да се посочи, че с решение № 2 от 31.03.2011 г. Конституционният съд на Република България обяви за противоконституционна разпоредбата на чл. 75, т. 6 от ЗБЛД. Конституционното решение има действие занапред (ex nunc), чл. 151, ал. 2 от Конституцията. С влизането му в сила обявената за противоконституционна норма престава да действа, т. е. престава да регулира съответните обществени отношения. Решението на Конституционния съд има конститутивно действие пряка последица от което е обезсилване действието на отменената норма. Решението на Конституционния съд е нормативен юридически факт, който е от значение за делото и който, с оглед на разпоредбата на чл. 142, ал. 2 АПК съдът е длъжен да вземе предвид при постановяване на акта си. С оглед на това при преценка на последиците от отмяната на незаконосъобразния отказ да се отмени наложената мярка настоящата инстанция следва да отчете и този нов нормативен факт. Видно от изложеното инвокираните от жалбоподателя твърдения за неправилност на съдебното решение са основателни. Съдът, като не приложил правилно материалния закон постановил неправилно съдебно решение, което следва да бъде отменено. Делото е изяснено от фактическа и правна страна. Не се налага установяването на факти, нито в хода на съдебното производство са допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила. Вместо отмененото решение съдът следва да постанови друго, с което да отмени оспорения отказ и върне преписката на административния орган за ново произнасяне съобразно дадените задължителни указания по тълкуването и прилагането на закона. С оглед изхода от делото, направено от касатора искане и на основание чл. 143, ал. 1 АПК съдът следва да осъди Областната дирекция на Министерството на вътрешните работи да заплати на Орлин Нанев направените по делото разноски. Размерът на същите, видно от доказателствата по делото, е 15, 00 лв. държавни такси и 500, 00 лв. адвокатско възнаграждение - договор за правна защита и съдействие № 010312 от 11.01.2011 г., л. 26 от делото. Ответникът не е направил възражение по чл. 78, ал. 5 ГПК във вр. С чл. 144 АПК, поради което съдът следва да присъди направените разноски в пълен размер. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 във вр. С чл. 222, ал. 1 във вр. с чл. 173, ал. 2 АПК Върховният административен съд