Решение № 7044 от 10.05.2019 г. на ВАС по адм. д. № 6927/2018 г.

Решение № 7044 от 10.05.2019 г. на ВАС по адм. д. № 6927/2018 г., IV о., докладчик съдията Добринка Андреева Производството е по реда на чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във връзка с чл. 64, ал. 1 от Закона за защита на конкуренцията/ЗЗК/. Образувано е по жалба на "Фиерхаутен България" ООД, с ново наименование "Уко България" ООД, със седалище с. Враниловци, община Габрово, представлявано от управителя М. Кайзер, подадена чрез процесуалния представител адвокат А. Костов, срещу решение № 459/26.04.2018 г., постановено по преписка № КЗК - 953/2017 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК), с което е установено, че от страна на "Уон" ЕООД със седалище гр. София, не е извършено нарушение по чл. 29, чл. 31, чл. 36, ал. 1, чл. 35, ал. 1 и ал. 2 от ЗЗК. В жалбата са развити доводи за незаконосъобразност на обжалваното решение на КЗК, като постановено при допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила и противоречие с материалноправните разпоредби на Закона за защита на конкуренцията - отменителни основания по чл. 146, т. 3 и т. 4 от АПК, с основно твърдение за незадълбочена и тенденциозна проверка на изложените от искателя факти, като се оспорват решаващите изводи на КЗК относно липсата на нарушение по четирите състава на ЗЗК/без този по чл. 31 от ЗЗК/ от страна на ответното дружество, обяснено с "неслучилия се и доста формален отвод" на член от състава на комисията. Оспорващото дружество твърди, освен това, че КЗК неправилно и необосновано игнорирала факта, че то е от малкото на територията на България, които се занимават с изкупуване на отпадъчни мазнини от заведения, търговски обекти и производители и оперира от близо 4-5 години на пазара като през цялото това време закупува бидоните, в които се съхраняват процесните мазнини от турско дружество, като преди няколко години ответното дружество е решило да отнеме пазарен дял, закупувайки от същото турско дружество бидони, които са интелектуална собственост на жалбоподателя, с цел да заблуждава потребителите на пазара, а после- "в отявлена арогантност" осъществило кражба на неговите бидони от различни търговски обекти, видно от приемо-предавателен протокол, съставен от обект "Бъргър Кинг" в гр. София, , обективиращ изявление на служители на последния, че въпросните бидони са обект на подмяна или кражба от служители на "Уон" ЕООД. Настоява за незадълбочен анализ на данните от образувани полицейски и в прокуратурата производства, обосноваващи извод за наличие на цел по смисъла на ЗЗК да се създаде объркване у потребителя и досежно това "кой всъщност изкупува от съответния потребител въпросната мазнина, а по отношение на състава на чл. 36 от ЗЗК –и дейността на А. Генов, бивш директор на ОБДХ гр. София, уволнен поради извършени престъпления по служба. Наред с горното, жалбоподателят оспорва като незаконосъобразни и необосновани изводите на КЗК, че ответното дружество не е извършило имитация в хипотезата на чл. 35, ал. 1 и чл. 35, ал. 2 от ЗЗК, имитирайки негови продукти и представяйки ги за негови, но и други незаконосъобразни действия по общия текст на чл. 29 от ЗЗК, нарушавайки добросъвестната търговска практика. Моли Върховния административен съд да отмени обжалваното решение на КЗК и да постанови решение по съществото на спора, с което ВАС да установи нарушенията на ответното дружество. Иска присъждане на разноски. В откритото съд. заседание на ВАС жалбоподателят, чрез процесуалния си представител адв. А. Костов, поддържа жалбата. Ответникът- Комисия за защита на конкуренцията не изпраща представител, в писмено становище чрез юрк. Кондиева оспорва жалбата по съображения, че фактическите констатации и правните изводи в решението кореспондират с доказателствения материал по преписката. Претендира разноски за производството пред ВАС. Заинтересованата страна -"Уон" ЕООД със седалище гр. София с управител В. Стефанова, представлявана от адв. Лазаров, и в писмено становище, оспорва жалбата. Претендира разноски по делото в размер на 6000 лева. Върховният административен съд, четвърто отделение намира жалбата за процесуално допустима като подадена в срока по чл. 64, ал. 1 от ЗЗК, от надлежна страна и срещу подлежащ на съдебно оспорване административен акт. За да се произнесе по съществото й, съдът съобрази следното от фактическа и правна страна: Производството пред КЗК е образувано по искане на "Фиерхаутен България" ООД (понастоящем "Уко България" ООД ) с твърдения за извършени нарушения по чл. 29, чл. 31, чл. 35, ал. 1, чл. 35, ал. 2 от ЗЗК и чл. 36 от ЗЗК от страна на "Уон" ЕООД. представляващи нелоялна конкуренция, прекратяване на нарушенията и налагане на санкции. По отношение на своята дейност търговското дружество твърдяло, а и доказало, че от 2011 г. работи, а от август 2012 г. специализира в събиране и изкупуване на отпадъчни мазнини (отпадък с код 200125 по Наредба № 2 от 23.07.2014 г. за класификация на отпадъците, издадена от министъра на околната среда и водите и министъра на здравеопазването) и има всички необходими за това разрешителни и сертификати, като отпадъчните продукти се преработват и използват за технически нужди - производство на био дизел и негови доставчици са супермаркети, вериги за бързо хранене, ресторанти и предприятия, а събирането и извозването на използваните мазнини се осъществява въз основа на договори и за целта предоставя на доставчиците бидони, в които да събират отпадъчната мазнина до нейното извозване- бидони от 60 л. Изработката на последните възложило на турското дружество "Дерен Амбалаж", като от август 2012 г. до април 2016 г. закупувало бидони със син цвят, които впоследствие станали предмет на множество кражби, осъществени от служители на ответното дружество, с цел за заблуждаване на контрагентите на искателя относно търговеца, с когото договарят и работят. Впоследствие заменило сините бидони със зелени-вече с лого "UCO BULGARIA, за да бъдат различими за добросъвестните му контрагенти, но "Уон" ЕООД нарушило правата върху нерегистриран, а после и върху регистриран дизайн, собственост на искателя, разпространявайки и предлагайки услуги в откраднати бидони. По отношение на относимите към спора въпроси досежно дейността на ответното дружество по-конкретно твърдяло, че "Уон" ЕООД -от декември 2015 г. до настоящия момент, с фактически извършваните от него събиране, изкупуване, транспортиране и съхраняване на отпадъчни мазнини, осъществило имитация на пластмасовите зелени бидони, по отношение на които "Уко България" ООД има права първоначално върху нерегистриран, а после и върху регистриран промишлен дизайн- нарушения по чл. 35, ал. 1 във връзка с чл. 35, ал. 2 от ЗЗК и по чл. 36, ал. 1 от ЗЗК-защото нелоялно привличало клиенти, в резултат на което се прекратяват, нарушават или поне са направени опити за нарушаване на сключени договори на молителя, по чл. 31 от ЗЗК, защото въвеждало в заблуждение относно съществени свойства или начина на използване/предоставяне на стоките/услугите, и по чл. 29 ( във връзка с чл. 35, ал. 1 във връзка с чл. 35, ал. 2 във връзка с чл. 36), защото по този начин ответното дружество осъществило нарушение едновременно на забраните по чл. 31, 36, ал. 1 и чл. 35, ал. 1 и ал. 2 от ЗЗК, а и на общата по чл. 29 от ЗЗК- без да обоснове доводите си по последния състав. С решението, предмет на съдебен контрол, Комисията за защита на конкуренцията е установила, че от страна на "Уон" ЕООД не са извършени нарушения по чл. 31, чл. 36, ал. 1, чл. 35, ал. 1 и ал. 2 във връзка с чл. 29 от ЗЗК и е оставила без уважение искането на "Уко България" ООД за възлагане на направените в хода на производството разноски. В хода на производството пред административния орган той идентифицирал страните, изискал съответна информация от държавни органи и седем трети лица, събрал и обсъдил многобройните относими във връзка с предмета на спора доказателства - общо пет папки. Информацията е подробно описана в решението и част от нея - папка № 2 е защитена тайна Въз основа на извършеното проучване КЗК приела, че страните в производството са предприятия по смисъла на § 1, т. 7 от ДР на ЗЗК, които извършват стопанска дейност и се намират в конкурентни отношения помежду си, тъй като осъществяват дейност на един и същи пазар - този на събиране, транспортиране и съхраняване на отпадъчни мазнини на територията на Република България с цел последващата им продажба като отпадъчни продукти за преработка и производство на био дизел. По отношение отговорността на ответното дружество за процесният период - от декември 2015 г. /до 26.04.2018 г/, когато "Уон" ЕООД започнало да осъществява дейността си, във връзка с твърдените в жалбата нарушения по чл. 31 от ЗЗК органът по конкуренция съобразил, че с оглед разрешенията, които дружеството притежава-да извършва дейности по третиране на отпадъци-по приемане, съхраняване и предварителни дейности преди оползотворяване, включително предварителна преработка - механично разделяне/сепариране на отпадъци, а и че за доставчиците на отработени мазнини е важно дружеството, на което продават продукта, да има изискуемите съгласно законодателството разрешения за събиране и транспортиране на тези продукти, каквито разрешения ответното дружество притежава, то не е осъществено твърдение на неверни сведения или представяне на факти в изопачен вид, които могат да подведат потребителите относно съществено свойство, съответно начина на използване на стоки/предоставяне на услуги. Органът по конкуренция се позовал на константната практика на ВАС, че фактическият състав на тази забрана-по чл. 31 от ЗЗК изисква наличие на определено действие, твърдение или изопачаване, т. е., че изпълнителното деяние не може да се осъществи чрез бездействие. По тези съображения и като анализирала поведението на ответното дружество, комисията приела липса на предприемане на активни действия, съставомерни по смисъла на специалната забрана на чл. 31 от ЗЗК. От друга страна, по свързаното с посоченото по-горе нарушение, но вече твърдение за нарушение и на чл. 36, ал. 1 от ЗЗК, обосновано с доводи, че в резултат на предприетите от ответното дружество по използване на бидони /откраднати/имитиращи/ се стигнало до спад на продажбите, респ. до осуетяване сключването на сделки с дружеството, както и че към сключване на договори с "Уон" ЕООД няколко дружества са принуждавани от А. Генов, бивш директор на ОБДХ и неговия син, който работел в ответното дружество, КЗК съобразила липсата на настъпил конкретен и безспорно доказан вредоносен резултат. В тази връзка КЗК съобразила, че Албена" АД, "АмРест" ЕООД, "Синема Ентъртейнмът" ЕООД и др., са клиенти едновременно на молителя и на ответника, първите две дружества и "Киш 2014" ЕООД въобще нямат сключени договори с "Уон" ЕООД, респ. не са прекратявали договорните си отношения с подателя на искането, а "Никола 28" ЕООД и "Синема Ентъртейнмънт" ЕООД са прекратили търговските си отношение с "Уко България" ООД, но не по причина на недобросъвестно поведение на ответника, а първото- поради по-изгодни условия, както и че "Албена" АД има сключен договор за 2015 г. с "Трейд Форс" ЕООД, не с "Уон" ЕООД / макар че едноличният собственик на капитала и на двете е един и същ/, но представителят на "Албена" АД изрично дал информация за неразпространяване на негативна информация от страна на ответното дружество или свързано с последното лице. Освен това съобразила и че в периода 2016 г. - 2017 г. е имало нарастване, а не спад на закупено количество отпадни мазнини от страна на "Уко България". По отношение на двата състава на имитация по чл. 35, ал. 1 и ал. 2 от ЗЗК, КЗК също приела, че "Уон" ЕООД не ги е осъществило. До този извод стигнала като съобразила, че фактическият състав на разпоредбата на чл. 35, ал. 1 от ЗЗК изисква да е налице предлагане на стока или услуга, т. е. процесният продукт да присъства реално на пазара, а в настоящия случай, предвид спецификата на дейността по събиране и изкупуване на отпадъчни мазнини, осъществявана от страните в производството, само по себе си използването на бидони от страна ответното дружество не може да се определи като предлагане на стока или услуга по смисъла на нормата. Т. е. че в случая не е налице първата задължителна предпоставка за нарушение по смисъла на чл. 35, ал. 1 от ЗЗК. Затова преценила като неоснователни твърденията, че "с имитацията на външния вид на зелените бидони, използвани от него, "Уон" ЕООД е заблудило множество потребители" по съображения, че "Уко България" ООД нито произвежда бидони, нито осъществява търговия с такива стоки. По отношение на следващия релевиран състав по доводите на искателя за наличие на имитация чрез използване на бидони, които имитират и са идентични по външния си вид с бидони, върху външния вид, на които искателят има регистриран промишлен дизайн, защитата при който се простира върху цялостния видим външен вид на продукт, определен от особеностите на формата, линиите, рисунъка, орнаментите, цветовото съчетание или комбинация от тях, КЗК съобразила постоянната практика на ВАС, че имитация по смисъла на чл. 35, ал. 2 от ЗЗК- имитация на марка в случая не може да бъде извършена, а анализът за имитация следва да бъде направен по чл. 35, ал. 1 от ЗЗК- с оглед на цялостния външен вид на посочените продукти – бидони. По фактическия състав на имитация по ЗЗК органът по конкуренция съобразил и в мотивите на оспореното решение изрично поставил акцент върху това, че в този случай е невъзможно да се установи имитация по смисъла на която и да е от разпоредбите от ЗЗК, доколкото е оперирало със същите, а не с различни продукти, които да имитират продукт на искателя, а твърдяното противозаконно отнемане е престъпление по НК - кражба, наказуема по реда на НПК, т. е. извън приложното поле на ЗЗК. Така КЗК приела липса на кумулативно изискуемите съгласно специалния състав на разпоредбата елементи за ангажиране на отговорността на ответното дружество във връзка с нарушение на чл. 35, ал. 1 от ЗЗК по специалния състав на предлагане на стоки/услуги с определени белези, които заблуждават или могат да доведат до заблуждение потребителите относно съществени характеристики на стоката или услугата, като по този начин се увреждат интересите на конкурент на съответния пазар, който реализира аналогична стока или услуга, която се е утвърдила с определена известност на пазара. По последното възражение на оспорващото дружество, базирано на довод за наличие на нарушение поне на общата забрана по чл. 29 от ЗЗК, също не е установила нарушение, тъй като молителят не изложил конкретни твърдения за противоправно поведение от страна на ответното дружество, различни от разгледаните и попадащи в рамките на фактическите състави на чл. 31, чл. 36, чл. 35, ал. 1, ал. 2 от ЗЗК, т. е. за друго действие или бездействие, което да е в противоречие с добросъвестната търговска практика. Настоящият тричленен състав на ВАС, след като обсъди доводите на страните и събраните по делото доказателства, преценени поотделно и в съвкупност, при извършената служебна проверка на законосъобразност на административния акт по реда на чл. 168, ал. 1, във връзка с чл. 146 от АПК, намира жалбата за неоснователна. Атакуваното решение е издадено от компетентен орган и в надлежна форма. Неоснователни са оплакванията за допуснати нарушения на административнопроизводствените правила. Твърдението за "неслучил се и доста формален отвод" на член от състава на КЗК настоящият състав намира зе неоснователно, с оглед спазена норма на чл. 10, ал. 1 от ЗЗК, че член на комисията или служител от администрацията й не може да участва в производство по този закон, когато е заинтересован от изхода му или когато са налице основателни съмнения в неговата безпристрастност и на относимата за случая ал. 2, че членът на комисията или служителят се отвежда по свой почин или по искане на страните. В случая своевременно направеният от Кр. Зафиров самоотвод е уважен, респ. той не е участвал в производството, а и не е бил наблюдаващ член при проучването по смисъла на чл. 44 и чл. 94, ал. 3 от ЗЗК. Друг е въпросът, че основанието не е по чл. 211, ал. 3 от ЗОП-л. 126 от преписката. Жалбоподателят не сочи други конкретни нарушения, а и видно от материалите по делото, КЗК е извършила всестранно, пълно и обективно проучване по случая, в резултат на което е изяснила релевантните за спора факти, с което е изпълнила изискванията на чл. 7 и чл. 35 от АПК. В рамките на предоставените му от закона процесуални правомощия административният орган е събрал относимите към производството доказателства, които безпротиворечиво обосновават постановения от него правен резултат. Неоснователни са и възраженията за материална незаконосъобразност на оспорения административен акт. Направените от КЗК правни изводи съответстват на събраните доказателства, установените фактически констатации и приложимите материалноправни норми. КЗК обстойно е анализирала общия състав на чл. 29, специалните на чл. 31 и чл. 36 от ЗЗК и двете форми на имитация по чл. 35, ал. 1 и ал. 2 от ЗЗК, достигайки до обоснования извод, че в случая не са налице елементите от фактическия състав на сочените разпоредби, както следва:. Въпреки че в жалбата няма възражения по отношение на приетото от КЗК за неосъществен състав на разпоредбата на чл. 31 от ЗЗК, забраняваща въвеждането в заблуждение относно съществени свойства на стоките или услугите или относно начина на използване на стоките или предоставяне на услугите чрез твърдение на неверни сведения или чрез изопачаването на факти, за пълнота на изложението съдът намира за необходимо да посочи, че правилно е преценено, че по преписката няма данни, обуславящи извод изследваното поведение на ответното дружество да може да се квалифицира като наличие на твърдения на неверни сведения или представяне на факти в изопачен вид, които могат да подведат потребителите относно съществено свойство, съответно начина на използване на стоки/предоставяне на услуги. Най-същественото в случая е, че няма твърдение, а и от значение са: 1/обстоятелството, че доставчиците на отработени мазнини се интересуват само от това дали на дружеството, на което продават продукта, има изискуемите съгласно законодателството разрешения за събиране и транспортиране на тези продукти, каквито ответното дружество несъмнено притежава, и 2/от ценовите условия, при които се сключват договорите, които в случая не са предмет на спора. Затова е обоснован изводът на КЗК за неоснователност на твърдението на молителя за действия на ответното дружество, съставомерни по смисъла на специалната забрана на чл. 31 от ЗЗК, т. е. за наличие на твърдение на неверни сведения или изопачаване на факти по смисъла на тази норма и затова няма основание за прилагане на тази разпоредба По твърдението за нарушение на чл. 36, ал. 1 от ЗЗК: Законосъобразен е изводът на КЗК, че не са налице доказателства за извод за извършено нарушение по чл. 36, ал. 1 от ЗЗК. Възражението на оспорващия не държи сметка, че по този текст ЗЗК изисква настъпване на резултат, като прекратяването или осуетяването трябва да са в резултат на нелоялна конкуренция. Обоснован е изводът на националния орган по конкуренция, че в хода на производството не са събрани доказателства в подкрепа на твърденията на молителя за нелоялна конкуренция от страна на ответното дружество, състояща се в недобросъвестно привличане на клиенти, в резултат на което да са прекратени сключени договори с "Уко България" ООД. Този извод е съобразен с нормата на чл. 36, ал. 1 от ЗЗК, регламентираща нелоялно привличане на клиенти и забраняваща осъществяването на нелоялна конкуренция, насочена към привличане на клиенти, в резултат на което се прекратяват или се нарушават сключени договори, или се осуетява сключването им с конкуренти. Обосновани са изводите на КЗК, че забраната обхваща всяко нелоялно действие, насочено към привличане на клиенти на конкурент и това са всякакви действия в противоречие с добросъвестната търговска практика, въздействащи върху обективната преценка на клиентите, в резултат на което се прекратяват или нарушават сключени договори с конкурент или се осуетява тяхното сключване. От анализа на нормата е видно, че се касае за фактически състав, състоящ се от два кумулативно дадени елемента, а именно - да са налице нелоялни конкурентни действия, насочени към привличане на клиенти и второ - в резултат на тези действия да са налице прекратени или нарушени договорни отношения или да се осуетява сключването на такива. Т. е. специалният състав включва елементи от обективна и от субективна страна, а именно: неправомерното деяние следва да е извършено с цел привличане на клиенти и да е предизвикало определен вредоносен резултат, изразяващ се в прекратяване или нарушаване на договорите на конкурент, като между деянието и последиците следва да е налице пряка и непосредствена причинно-следствена връзка. По тези съображения няма как и "опитите" за нелоялно привличане на негови клиенти, а и дейността на А. Генов, бивш директор на ОБДХ гр. София са бъдат субсумирани в хипотезата на нормата на чл. 36, ал. 1 от ЗЗК. Вярно е, че събраните в административната преписка доказателства установяват един прекратен договор на клиент на "Уко България" ООД, а именно с "Никола 28" ЕООД, но последният изрично в становището си до КЗК посочва като причина за това по-изгодни условия. Противно на твърдяното от оспорващия, тази преценка на дружеството-клиент не може да обоснове извод за пряка обвързаност с недобросъвестното поведение на ответника, с оглед липсата на доказателства, установяващи причинно-следствена връзка между действията на ответника и тези на "Никола 28" ЕООД. Освен това сключеният от "Албена" АД договор е с "Трейд Форс" ЕООД, не с "Уон" ЕООД / макар и едноличният собственик на капитала на двете да е едно лице/, но представителят на "Албена" АД изрично посочил неразпространяване на негативна информация от страна на ответното дружество или свързано с последното лице. Освен това, противно на твърдяното от жалбоподателя, в периода 2016 г. - 2017 г. е имало ръст, не спад на закупено количество отпадни мазнини от страна на "Уко България". Посочените в жалбата решения на Върховния административен съд - четвърто отделение, са тъкмо в тази, а не в противна насока. Противно на твърдяното в тази жалба, относимите доказателства са събрани и анализирани от административния орган, поради което решението е постановено при спазване и на процесуалните правила, респ. не се налага преписката да бъде върната на КЗК за налагане на санкция за нарушение по чл. 36, ал. 1 ЗЗК. По следващите твърдения за нарушения: С нормата на чл. 35, ал. 1 от ЗЗК е въведена забрана за предлагане на стоки или услуги с външен вид, опаковка, маркировка, наименование или други белези, които заблуждават или могат да доведат до заблуждение относно произхода, производителя, продавача, начина и мястото на производство, източника и начина на придобиване или на използване, количеството, качеството, естеството, потребителските свойства и други съществени характеристики на стоката или услугата. Неоснователни са релевираните в жалбата доводи за нарушение на посочената разпоредба, с твърдения, че ответното дружество осъществява неправомерна имитация, защото фактическият състав на разпоредбата на чл. 35, ал. 1 от ЗЗК изисква предлагане на стока или услуга, а в случая в дейността по събиране и изкупуване на отпадъчни мазнини използването на бидони от страна ответното дружество не може да се квалифицира като предлагане на стока или услуга по смисъла на нормата. Този извод следва от факта, че предмет на договорните отношения с контрахенти е изкупуването на отпадъчни мазнини, т. е. "Уон" ЕООД, а и подателят на искането, са купувачи на специфичен продукт - отпадъчна мазнина, продаван им от доставчици, и не предлагат какъвто и да е продукт, в това число и специалните контейнери /бидони/, които не са самостоятелен продукт, присъстващ на пазара и затова техният дизайн няма значение за функционирането на пазара на отработено готварско олио. И двете дружества предоставят бидони на своите клиенти, с цел събиране на отпадъчните мазнини и транспортирането до площадките за съхраняване, преработка и последваща продажба. Във връзка с твърдяното нарушение на забраната по чл. 35, ал. 1 от ЗЗК комисията обстойно е обсъдила изискването на закона с оглед задължителната предпоставка за това нарушение, а именно предлагане на стока или услуга, каквото в случая действително не е налице. КЗК правилно е приела, че за наличието на имитация по смисъла на чл. 35, ал. 1 от ЗЗК този елемент от състава не е бил налице. Затова и твърденията, свързани с използване от страна на ответното дружество на зелени бидони, външният вид на които е обект на първоначално нерегистриран, а впоследствие регистриран европейски промишлен дизайн /с рег. № RCD 004368652-0001 на името на "Уко България", че "Уон" ЕООД разпространява, рекламира, предлага, продава, излага фактически в различни търговски обекти, както и съхранява с такива цели пластмасови зелени бидони, изработени без негово съгласие като притежател на дизайна и че предлага услугите си в откраднати зелени бидони, които са защитени обекти на интелектуална собственост на "Уко България" ООД, са неотносими към този състав. Поради това не следва да се обсъждат и данните от констативни протоколи-л. 9, 62, 181 и 182 и писмо на л. 240, нито снимки-л. 43, 46, 143, 161, 179, 189, 201, 255. Известно е, че в нормата на чл. 35, ал. 1 от ЗЗК е регламентирана форма на имитация, която се постига чрез наподобяване по един друг начин на елементи или на цялостния външен вид на продукт, респективно услуга, а в ал. 2 е уредена имитацията на отделни конкретно посочени в нормата елементи, използвани от конкурент за означаване на предлаганите от него стоки/услуги или търговска дейност/, т. е. формата на изпълнителното деяние по ал. 1 е предлагане на стока или услуга, а фактическият състав на ал. 2 изисква специфична форма на изпълнителното деяние - използване на фирма, марка или географско означение от конкурент. С оглед твърденията за извършено нарушение чрез използване на бидони, които имитират и са идентични по външния си вид с такива, върху външния вид на които искателят има регистриран промишлен дизайн, чиято защита се простира върху цялостния външен вид на продукт, определен от особеностите на формата, линиите, рисунъка, орнаментите, цветовото съчетание или комбинация от тях, в случая - бидони със зелен цвят и лого на "Уко България" ООД, правилна е преценката на КЗК, че анализът за имитация следва да бъде направен по чл. 35, ал. 1 от ЗЗК с оглед цялостния външен вид на посочените продукти - бидони, а не в хипотезата на чл. 35, ал. 2 от ЗЗК - регламентираща специална забрана за използване на марка по начин, който може да доведе до заблуждение и/или да увреди интересите на конкурентите -имитация на марка, но както бе посочено по-горе, не е налице нарушение по чл. 35, ал. 1 от ЗЗК-защото няма предлагане на стока или услуга. Правилен е изведеният в тази връзка краен извод на КЗК. Вярно е посоченото в настоящата жалба, че търговската марка е едни от основните индивидуализиращи белези и правни инструменти, които отличават един търговец и неговите стоки и услуги, които се предлагат на пазара под тази марка и тя следва да бъде защитена. Но, за да е осъществен съставът на чл. 35, ал. 2 от ЗЗК, на първо място е необходимо да се установи неправомерно използване на чужда марка или нейната имитация, а на следващо - да се прецени дали начинът, по който се използва, може да доведе до увреждане интересите на конкурентите, като съставомерност на твърдяното нарушение по смисъла на специалната норма е налице само при кумулативно наличие на двете предпоставки. Правилен е изведеният в тази връзка решаващ извод на КЗК, че в този случай не може да има имитация по смисъла на която и да е от разпоредбите от ЗЗК, доколкото ответното дружество е оперирало със същите, а не с различни продукти, които да имитират продукт на искателя, а твърдяното противозаконно отнемане е престъпление, наказуемо по реда на НПК, и по арг. от чл. 99 от ЗЗК, извън компетентността на КЗК. Затова и доводът за "толериране от страна на КЗК на това поведение", е неоснователен. Следващите доводи, въведени във връзка с горното, а именно, че "Уон" ЕООД използвало без негово съгласие регистриран дизайн на Общността, касаят въпроси от приложното поле на Закона за промишления дизайн, регламентиращ специална защита на носителите на права върху промишлен дизайн и са неотносими към предмета на спора. Впрочем оспорващото дружество е предприело мерки за защита срещу нарушените си права на интелектуална собственост, както впрочем и на реалната-в СГС и РП. Т. е. не е осъществен съставът на чл. 35, ал. 2 от ЗЗК, поради което комисията обосновано е приела, че не е налице нарушение и по този текст. Накрая-разпоредбата на чл. 29 от ЗЗК забранява всяко действие или бездействие при осъществяване на стопанска дейност, което е в противоречие с добросъвестната търговска практика и уврежда или може да увреди интересите на конкурентите. Нормата има самостоятелно приложение и не изключва възможността други, освен посочените в чл. 30-37 от ЗЗК действия или бездействия, да са в противоречие с добросъвестната търговска практика да се увредят или да се поставят в опасност от увреждане интересите на конкурентите в отношенията помежду им, но в случая, както правилно е приела КЗК, няма доказателства, а даже и твърдения за такива, различни от обсъдените по-горе четири от специалните състави на глава Седма на ЗЗК, поради което и няма "арогантна проява на нелоялна конкуренция", съставляваща нарушение на общата забрана по ЗЗК за извършване на стопанска дейност в противоречие с добросъвестната търговска практика. Затова е обоснован и изводът за неосъществен общ състав на чл. 29 ЗЗК. По изложените съображения обжалваното решение е законосъобразно, а жалбата срещу него се преценява като неоснователна, поради липса на отменителни основания по чл. 146 от АПК и като такава следва да се отхвърли. При този изход на делото претенцията на жалбоподателя за присъждане на съдебни разноски е неоснователна и следва да бъде оставена без уважение. С оглед своевременно направеното от процесуалния представител на КЗК искане за присъждане на разноски, на основание чл. 143, ал. 4 от АПК и чл. 78, ал. 8 от ГПК, в редакцията след изменението на кодекса, обнародвано в Държавен вестник бр. 8/2017 г. и съгласно чл. 24 от Наредбата за заплащане на правна помощ, жалбоподателят следва да бъде осъден да заплати на тази страна направените по делото разноски пред настоящата инстанция в размер на 200 лв. Искането на процесуалния представител на заинтересованата страна -"Уон" ЕООД, за присъждане на разноски пред ВАС е също основателно. То е и доказано в размер на 6000 лева, съобразно данните от адв. пълномощно и фактура /приложени на л. 34 и л. 38 от делото/ и установяващи, че тази сума действително е внесена за адвокатски хонорар. Съдът съобрази наличието на възражение за прекомерност по чл. 78, ал. 5 от ГПК, вр. с чл. 144 АПК и действителната правна и фактическа сложност на делото, както и нормата на чл. 36, ал. 2 от Закона за адвокатурата и разпоредбата на чл. 8, ал. 3 от Наредба № 1 от 9.07.2004 г., изм. и доп. ДВ. бр. 28 от 28 Март 2014 г. / за минималните размери на адвокатските възнаграждения. Поради горното намира, че следва да намали размера на адвокатското възнаграждение, като го определи на 3000 лева. Посочената сума оспорващият следва да бъде осъден да заплати на тази страна, като искането до пълния претендиран размер следва да бъде оставено без уважение. Водим от горното и на основание чл. 172, ал. 2, предл. пето, Върховният административен съд, четвърто отделение