Решение № 908 от 19.01.2011 г. на ВАС по адм. д. № 11602/2010 г.

Решение № 908 от 19.01.2011 г. на ВАС по адм. д. № 11602/2010 г., II о., докладчик съдията Севдалина Червенкова Производството е по чл. 208 и сл. АПК. Образувано е по касационна жалба на по касационна жалба на "Комар инвестмънт" ООД против Решение № 1470/9.07.2010 г., постановено по адм. дело 2745/2009 г. по описа на Административен съд Варна, ХIII състав. С решението е отхвърлена жалбата на "Комар инвестмънт" ООД срещу Мълчалив отказ на Главния архитект на Община Варна за издаване на удостоверение относно спазване на изискванията на закона (чл. 197 ЗУТ) при премахване на жилищна сграда. С доводи за неправилност и незаконосъобразност се иска неговата отмяна. Писмени възражения по касационната жалба не са депозирани в законовия срок. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за недопустимост на жалбата и прекратяване на касационното производство. Върховният административен съд, Второ отделение, в настоящия състав, намира жалбата за процесуално допустима като подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и от надлежна страна. Разгледана по същество е основателна по следните съображения. По допустимостта. В конкретния казус е обжалвано решение на адм. съд, с което е оставена без уважение жалба срещу мълчалив отказ на Главния архитект да издаде документ, с който да се удостоверят вече осъществени факти с правно значение, а именно проведена процедура по чл. 197 от ЗУТ. Това квалифицира предмета на искането до адм. орган като извършване на административноправна услуга, която не съставлява акт по чл. 214 от ЗУТ, поради което настоящото производство не попада в предметните предели на разпоредбата на чл. 215, ал. 7 от ЗУТ и е допустимо. С разпоредбата на чл. 215, ал. 7 от ЗУТ /нова - ДВ бр. 87 от 2010 г./ се предвиди едноистанционност на обжалването на административни актове по ЗУТ, с изключение на изрично посочени актове в същата разпоредба. Съгласно с чл. 214 от ЗУТ индивидуални административни актове по смисъла на ЗУТ са: 1. актовете за устройство на територията по чл. 1, отказите за издаване на такива актове и административните актове за отмяна или оставане в сила на актове, издадени по административен ред, с които се създават права или задължения или се засягат права или законни интереси на отделни физически или юридически лица, независимо дали изрично са посочени като адресати; 2. актовете по т. 1, издадени от Дирекцията за национален строителен контрол, от кметовете на райони и кметства, от главните архитекти и други овластени длъжностни лица в областните, общинските и районните администрации; 3. актовете за спиране, за забрана на ползването и за премахване на незаконни строежи. Следователно, новата разпоредба на чл. 215, ал. 7 от ЗУТ, както и въобще разпоредбите на чл. 215 от ЗУТ се отнасят единствено до актовете по чл. 214 от ЗУТ. В утвърдената практика на ВАС по чл. 214 от ЗУТ се прокарва ясно разграничение между актовете по смисъла на ЗУТ /тези, посочени в чл. 214 от ЗУТ и издаването на документи за удостоверяване на факти с правно значение, съставляващи административноправни услуги по смисъла на § 1, т. 2, б. "а" от ДР към Закона за администрацията /нов - ДВ, бр. 30 от 2006 г. /, респективно, до въвеждането на този норма, по смисъла на чл. 3, ал. 1, т. 1 от ЗАПОЮФЛ /отм., бр. 30 от 2006 г./. Тази съществена разлика се отнася включително до актове за удостоверяване на факти с правно значение, изрично предвидени в ЗУТ, каквито са, например, удостоверенията за въвеждане на сграда в експлоатация, Удостоверенията по § 16, ал. 1 ПЗР на ЗУТ за търпимост на даден строеж. Основният критерий, по който админстративноправната услуга се отличава от актове по чл. 214 от ЗУТ е, че с актовете по чл. 214 от ЗУТ се създават права и/или задължения, т. е. те имат конститутивно действие, докато с актовете, съставляващи по посочените законови определения административноправни услуги, се удостоверят вече осъществени факти с правно значение, поради което с последните нито могат да се отнемат, нито да се създадат права или задължения. Съобразно с константната практика отказите за издаване на актове, съставляващи административноправна услуга, подлежат на обжалване. Основанието за това понастоящем се намира в общите разпоредби на АПК - чл. 21, ал. 3 във връзка с чл. 145, ал. 1 и ал. 2, т. 3, съответно чл. 208 от АПК, респективно преди АПК в ЗАПОЮФЛ /отм., бр. 30 от 2006 г./. а не в чл. 215 във връзка с чл. 214 от ЗУТ. След като актовете, с които се удостоверяват вече осъществени факти с правно значение, независимо от органа, който следва да ги издаде, не съставляват актове по смисъла на чл. 214 от ЗУТ, то и изменението на ЗУТ, въведено с нормата на чл. 215, ал. 7 ЗУТ /нова - ДВ бр. 87 от 2010 г./, не се отнася до обжалване на отказите, тъй като предметът на тази нова разпоредба се изчерпва с актовете по смисъла на чл. 214 от ЗУТ. По основателността. С обжалваното решение Административен съд Варна е отхвърлил жалбата на "Комар инвестмънт" ООД срещу мълчаливия отказ на Главния архитект на община Варна за издаване на поискано с молба № ЗАО 39136/01.10.2009 г. удостоверение относно проведена процедура по чл. 197 от ЗУТ при премахване на двуетажна сграда в гр. Варна, бул. "Княз Борис I" № 57, декларирана като паметник на културата. За да постанови решението си административният съд е приел, че съгласно разпоредбата на чл. 197, ал. 1 от ЗУТ собственик може да премахне свой законен строеж, след като уведоми общинската /районната/ администрация и Агенцията по геодезия, картография и кадастър, а когато строежът е обект на културно - историческо наследство след предварително писмено разрешение от Министерството на културата. Във връзка с тази разпоредба и от представен по делото протокол № 4/07.03.2008 г., т. 3 от заседание на Експертния съвет на НИПК, както и писмо изх. № 10270/29.04.2008 г. от НИПК и изх. № 3644/24.10.2008 г. от НИПК до кмета на Община Варна, председателя на ОбС Варна и Главния архитект на община Варна и Комар инвестмънт" ООД, гр. Варна, съдът е направил извод, че изискването по чл. 197 от ЗУТ за даване на предварително писмено разрешение от Министерството на културата чрез НИПК за премахване на сградата не е спазено и поради това мълчаливият отказ на административния орган се явява законосъобразен. Решението е неправилно и постановено в нарушение на материалния закон. Погрешно съдът е обосновал изискването за предварително писмено разрешение от Министерството на културата чрез НИПК с нормата на чл. 125, ал. 5 във връзка с чл. 197 от ЗУТ в редакцията й след изменението на закона в ДВ бр. 19/2009 г., в сила от 10.04.2009 г., тъй като към релевантния момент, в който сградата е премахната, чл. 125, ал. 5 от ЗУТ в редакцията му след изменението в ДВ бр. 61 от 2007 г. приравнява липсата на отговор от страна на НИПК в едномесечен срок от уведомлението на съгласуване без забележки, т. е. на мълчаливо съгласие. Необоснован е изводът на решаващия съд, направен въз основа на Решението на Експертния съвет на НИПК, съдържащо се в този Протокол № 4/07.03.2008 г. от заседание на Експертния съвет на НИПК, тъй като това решение изобщо не се отнася до съгласуване по чл. 125, ал. 5 от ЗУТ при провеждане на процедурата по чл. 197, ал. 1 ЗУТ, а се отнася до това дали са налице основания статутът на сградата като деклариран паметник на културата да бъде променен, като именно поради това решение, впоследствие, след като статутът на сградата не е променен, се налага и уведомлението по чл. 197, ал. 1 от ЗУТ до НИПК, както и прилагане на реда за съгласуване по чл. 125, ал. 5 от ЗУТ. Видно от т. 11 на становището на РДНСК - Варна, премахването на сградата е извършено на 21.10. 2008 г. Видно от представените по делото уведомления до АГКК, до община Варна, район "Одесос", съгласувания план за безопасност и здраве от община Варна, както и от уведомлението вх. № 2811/04.08.2008 г. до НИПК за съгласуване и разрешение за премахване на сграда - паметник на културата, на основание чл. 197 ЗУТ и липсата на отговор от страна на НИПК, жалбоподателят е изпълнил всички предвидени в чл. 197 от ЗУТ условия, при които може да премахне сграда, която е декларирана като паметник на културата. Нормата на чл. 125, ал. 5 от ЗУТ в редакцията й след изменението в ДВ бр. 61 от 2007 г. приравнява липсата на отговор от страна на НИПК в едномесечен срок от уведомлението на съгласуване без забележки, т. е. на мълчаливо съгласие. Тъкмо поради това и Община Варна е съгласувала план за безопасност на основание чл. 197, ал. 2 от ЗУТ. Решението по Протокол № 4/07.03.2008 г. от заседание на Експертния съвет на НИПК действително се отнася до предложение за преразглеждане на статута на сградата, което не е прието. Именно поради това, тъй като сградата е била с непроменен статут, при изпълнение на процедурата по чл. 197 от ЗУТ, правилно е извършено съгласуване с НИПК по реда на чл. 125, ал. 5 от ЗУТ - редакция след изменение на Закона в ДВ бр. 61 от 2007 г. Указание, че такова съгласуване при инициатива за намеса в паметниците на културата е необходимо се съдържа и в писмото изх. № 10270/29.04.2008 г., отправено от НИПК до "Комар инвестмънт" ООД. От изложеното се налага логичният извод, че е постановено едно неправилно и незаконосъобразно решение, постановено при нарушение на материалния закон и процесуалните правила. Налице са отменителните основания на чл. 209, т. 3 АПК, решението да бъде отменено, а касационната жалба - уважена. Воден от изложените съображения и на осн. чл. 221, ал. 2 вр. чл. 222, ал. 1 АПК Върховният административен съд, Второ отделение, в настоящия състав