Решение № 10225 от 12.07.2012 г. на ВАС по адм. д. № 7272/2012 г.

Решение № 10225 от 12.07.2012 г. на ВАС по адм. д. № 7272/2012 г., IV о., докладчик съдията Татяна Хинова Производството е по чл. 122е от Закона за обществените поръчки. Образувано е по жалба, подадена от "Крам Еко" ДЗЗД, с участници в дружеството "Крам Комплекс Груп" ЕАД и "Евидас Инженеринг" ЕООД срещу решение № 533 от 10.05.2012 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-343/2012 г. С жалбата са релевирани доводи за неправилност на обжалваното решение като постановено в нарушение на материалния закон и необосновано. Довода за нецелесъобразност на обжалваното решение не съставлява касационно отменително основание по чл. 209, т. 3 от АПК, приложим на основание чл. 122е, ал. 3 от ЗОП. Касационният жалбоподател прави искане за отмяна на обжалваното решение и постановяване на друго решение по същество на спора, с което да бъде отменен оспорения акт на възложителя и процедурата да се върне за ново разглеждане със задължителни указания по отношение на съответствието на техническите оферти с изискванията на възложителя. Срещу същото решение е подадена и жалба от "Балканстрой" АД. С тази жалба са релевирани доводи за неправилност на обжалваното решение като постановено в нарушение на материалния закон и необосновано. Жалбоподателят прави искане за отмяна на обжалваното решение и потвърдената заповед на възложителя. Ответникът Комисия за защита на конкуренцията не взема становище по двете жалби. Ответникът - кмета на община Сатовча, излага доводи за неоснователност на двете жалби. Останалите ответници не вземат становище по жалбите. Заинтересованата страна "Агромах" ЕООД, излага мотивирано становище за неоснователност на жалбите и прави искане обжалваното решение на Комисията за защита на конкуренцията като правилно да бъде оставено в сила. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност касационните жалби, поради което предлага обжалваното решение като правилно да бъде оставено в сила. Жалбата на "Крам Еко" ДЗЗД е подадена в преклузивния срок по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП и от надлежна страна, поради което разглеждането й е процесуално допустимо. Разгледана по същество жалбата е НЕОСНОВАТЕЛНА. Жалбата на от "Балканстрой" АД е подадена в преклузивния срок по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП и от надлежна страна, поради което разглеждането й е процесуално допустимо. Разгледана по същество жалбата е НЕОСНОВАТЕЛНА. Производството пред Комисията за защита на конкуренцията е образувано по жалби подадени от "Водстрой-98" АД, гр. София, от "Станилов" ЕООД, гр. София, от ДЗЗД "Крам Еко", гр. София, от Консорциум "Лена Емди- Е Сатовча", гр. Самоков, от "Обединение Сатовча", гр. Кюстендил и от "Балканстрой" АД, гр. Разлог срещу заповед № 366/27.10.2011 г. на кмета на община Сатовча за класиране на участниците и обявяване на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Избор на изпълнител на СМР с обект: "Рехабилитация на водоснабдителна и канализационна мрежа, реконструкция на пътища и улици на територията на община Сатовча, включваща шест обособени позиции", открита с решение № 078/23.03.2011 г. на възложителя. Обжалваното решение е постановено след връщане на преписката за ново разглеждане от Комисията за защита на конкуренцията, разпоредено с решение № 4160 от 22.03.2012 г., постановено от състав на Върховния административен съд по адм. д. № 1043/2012 г. При новото разглеждане на преписката жалбите, подадени от "Водстрой - 98" АД, гр. София, "Консорциум "Лена Емди - Е Сатовча", гр. Самоков, "Обединение Сатовча", гр. Кюстендил и "Станилов" ЕООД, гр. София са оттеглени и в тази част производството по делото е прекратено. Решението в тази част не е обжалвано и е влязло в сила. Жалбите подадени от ДЗЗД "Крам Еко" и "Балканстрой" АД са отхвърлени като неоснователни. За да стигне до правен извод за законосъобразност на обжалвания акт на възложителя по отношение на двете допустими за разглеждане жалби, КЗК е преценила, че доводите за допуснати съществени нарушения на процедурните правила, съставляващи основание за отмяна на оспореното решение и релевирани с жалбата на "Балканстрой" АД са неоснователни. Във връзка с тази жалба, КЗК е преценила като неоснователни и доводите за допуснато нарушение при оценяването на елементите на ценообразуване, участващи при формиране на единичните цени за възникнали непредвидени видове работи в рамките на общата стойност на СМР от офертата. В тази връзка КЗК е приела, че методиката за оценка на предложенията по предвидения критерий "икономически най-изгодна оферта", като част от решението за отриване на възлагателната процедура и обявлението е следвало да се обжалва в предвидения преклузивен срок. При обжалване на решението за класиране на участниците и определяне на изпълнител, предмет на контрол е само точното прилагане на одобрената методика от комисията по чл. 34, ал. 1 от ЗОП. В рамките на допустимия контрол КЗК е установила, че не са допуснати нарушения при оценяване на предложението на участника "Балканстрой" АД. Във връзка с жалбата на ДЗЗД "Крам Еко" е прието, че доводите за допуснато съществено нарушение на административнопроизводствените правила е неоснователно. КЗК е приела, че заседанията на комисията за разглеждане, оценка и класиране на офертите са проведени при спазване на правилата относно необходимия кворум, както и на правилата, уреждащи заместването на редовен чл. с изрично назначен резервен член. По повод допустимостта на наведените възражения във връзка със съответствието на допуснати до разглеждане оферти с изискванията на възложителя, КЗК е приела, че жалбоподателят ДЗЗД "Крам Еко" е участник класиран на второ място с оспорения административен акт. В тази връзка е прието, че правото на жалба за участника ДЗЗД "Крам Еко" се простира до оплаквания, свързани с допустимостта единствено на офертата на класирания на първо място участник "Агромах" ЕООД и съответната оценка и класиране. Тъй като класирането на по-ниски позиции на участници в процедурата не застрашава или нарушава права на жалбоподателя, то по отношение на същите той няма правен интерес от оспорване допустимостта им до участие и твърденията в частта им, касаещи тези участници, като недопустими не са разгледани. Допустимите за разглеждане доводи са преценени от КЗК за неоснователни. Комисията е приела, че техническото предложение на класирания на първо място участник по отношение на предлаганите гаранционни срокове е съобразено с изискванията на възложителя, предвидени в документацията за участие във възлагателната процедура. Предлаганите гаранционни срокове, обвързани съобразно изискванията на възложителя с минималните гаранционни срокове по Наредба № 2/31.07.2003 г., съответстват на изискванията на възложителя, поради което доводи, че тази оферта е следвало да бъде предложена за отстраняване са преценени като неоснователни. От друга страна, КЗК е преценила за неоснователни доводите на този жалбоподател, че за обособени позиции № № 4,5 и 6 не трябва да се дават гаранционни срокове, тъй като не са предвидени строително - монтажни работи за спирателни кранове, пожарни хидранти и фитинги и в тази връзка е преценено, че офертата на ДЗЗД "Крам Еко не би следвало да участва в класирането поради невъзможност за равнопоставено приложение на методиката спрямо него и останалите участници. На последно място КЗК е приела, че при прилагане на методиката за оценка на предложенията по отношение на показателя гаранционен срок е допуснато нарушение при заместване на съпоставимата максимална стойност, което в случая е преценено за несъществено. В тази връзка КЗК е установила, че при изчисления и заместване във формулата със стойността на допустимия най - дълъг реален предложен гаранционен срок на СМР (10 години), по отношение на класирания на първо място участник в процедурата, класирането не се променя, т. е. същият отново би бил определен за изпълнител. По тези доводи допустимите за разглеждане жалби са преценени като неоснователни, а оспореното решение е потвърдено като законосъобразно. По жалбата на "Крам Еко" ДЗЗД. Настоящият състав счете за неоснователни доводите на този жалбоподател за допуснати нарушения, които да съставляват релевираните основания за отмяна. Не могат да се споделят доводите на този жалбоподател, че предлаганите гаранционни срокове от част от участниците във възлагателната процедура, в това число и от участника класиран на първо място, не са били съответни на изискванията на възложителя и на това основание е следвало да бъдат предложени за отстраняване, а не допускани до оценка и класиране. В тази връзка следва да се отбележи, че подробно изложените в касационната жалба таблици са изцяло съобразни с предложението на жалбоподателя, но не може да се сподели, че именно в такъв вид би следвало да са предложенията и на останалите участници, за да бъде то съответно на изискванията на възложителя. Съгласно раздел 5 "Съдържание на Плик № 2 с надпис "Предложение за изпълнение на поръчката", т. 5.1.3., участниците следва да предложат гаранционни срокове в години за подробно изброени видове строително - монтажни работи. Посочено е, че гаранционните срокове следва да са съобразени с изискванията на документацията и Наредба № 2 от 31.07.2003 г. за въвеждане в експлоатация на строежите в Република България и минимални гаранционни срокове за изпълнени строителни и монтажни работи, съоръжения и строителни обекти и да са в съответствие с гаранционните срокове на материалите, които се влагат при СМР по конкретния лот. Съгласно раздел X от Документацията оценяването и класирането на офертите се извършва по критерия "Икономически най-изгодна оферта", включващ оценяването на четири показателя за формиране на комплексна оценка, един от които е "гаранционен срок" - П3. Оценяването на този показател е предвидено за всяка обособена позиция и е прието, че същият за целите на методиката представлява средноаритметичния сбор от всички предложени от участника гаранционни срокове в години на отделните видове строително- монтажни работи по всеки конкретен лот. Поставено е условие към участниците да предложат реален гаранционен срок в съответствие с гаранционните срокове на материалите, които се влагат при СМР по конкретния лот. Допълнено е също, че за "реален" гаранционен срок се приема този, който не надвишава двукратната стойност на гаранционните срокове, съгласно Наредба № 2 от 31.07.2003 г. за въвеждане в експлоатация на строежите в Република България и минимални гаранционни срокове за изпълнени строителни и монтажни работи, съоръжения и строителни обекти. Съгласно документацията участник, предложил нереален гаранционен срок, ще бъде отстраняван от участие в процедурата. При така формулираните изисквания на възложителя по отношение на предлагания гаранционен срок не могат да се споделят доводите на жалбоподателя, че всяко конкретно предложение следва да се формира като математически получена средна стойност от нормативно определени гаранционни срокове за СМР и вложени материали. Не такава е и логиката на състезателната възлагателна процедура. В случая възложителят е определил допустимата горната граница, която дефинира употребеното понятие за "реален" гаранционен срок. Всяко предложение, което се включва в тази граница е допустимо за разглеждане. В оценяването на конкретните предложения по този показател се изразява и прякото приложение на принципите за възлагане на обществените поръчки, предвидени в чл. 2 от ЗОП. И обратно, предвиждането на относително определяема стойност на показател, включен в комплексната оценка би довело до ограничаване на свободната и лоялна конкуренция при участие във възлагателна процедура. Във връзка с тези доводи на жалбоподателя следва да се отбележи, че от осемнадесет подадени оферти, четиринадесет са съобразили предложението си с тези изисквания на възложителя. Само четири предложения са следвали различна логика. Ако жалбоподателят е считал, че е налице неяснота по отношение на формулираното изискване за предлагания на гаранционен срок, то е следвало по реда на чл. 29 от ЗОП да поиска разяснения. Съобразявайки тези доводи относно начина на формиране на предлагания гаранционен срок от допуснатите до оценка участници, настоящият състав не намира основание да възприеме предлаганото от жалбоподателя оценяване, отново отразено в табличен вид в касационната жалба. При това оценяване по недопустим начин се редуцират предложенията на допуснати участници и се дава необоснован приоритет на предложението на жалбоподателя "Крам Еко" ДЗЗД. С оглед на тези доводи настоящият състав счете, че тази жалба е неоснователна. По изложените в нея доводи няма основание за отмяна на обжалваното решение. По жалбата на "Балканстрой" АД. С тази жалба отново се релевират доводи относно допуснати съществени нарушения при определяне на критериите оценка на ценовите предложения на участниците. По отношение на тези доводи следва да се отбележи, че с решение № 4160 от 22.03.2012 г., постановено от състав на Върховния административен съд по адм. д. № 1043/2012 г. изрично се приема, че в хода на преразглеждане на акта на възложителя за класиране на участниците и определяне на изпълнител не могат да се обсъждат доводи за законосъобразност на актове, които не са били обжалвани своевременно и са влезли в сила. Това са решаващите мотиви на съда за отмяна на първоначалното решение на Комисията за защита на конкуренцията и връщане на преписката за ново разглеждане с дадени задължителни указания за произнасяне само по доводите относно допуснати нарушения при провеждане на процедурата във връзка с разглеждане, оценка и класиране на офертите. Съобразно дадените указания при новото разглеждане на преписката КЗК е ограничила контрола за законосъобразност само в допустимите рамки, указани в отменителното решение на ВАС. На последно място настоящият състав счете, че не следва да обсъжда представената в настоящето производство заповед № 344 от 9.07.2012 г. на кмета на община Сатовча, тъй като този административен акт не влязъл в сила и не може да породи разпоредените с него правни последици, които биха били относими към разглеждания спор. С оглед на тези доводи настоящият състав счете, че обжалваното решение не страда от пороците релевирани с жалбите на "Крам Еко" ДЗЗД и "Балканстрой" АД, поради което следва да бъде оставено в сила. Воден от горното и на основание чл. 122е от ЗОП, Върховният административен съд - четвърто отделение