Решение № 9392 от 6.07.2010 г. на ВАС по адм. д. № 16726/2009 г.

Решение № 9392 от 6.07.2010 г. на ВАС по адм. д. № 16726/2009 г., IV о., докладчик съдията Георги Георгиев Производството е по реда на глава дванадесета чл. 208 - чл. 228 от Административно процесуални кодекс /АПК/. Образувано е по касационен протест от Елена Йоцова прокурор при СОП срещу решение № 662 по адм. дело № 633/2009 г. на АССО. С него се отхвърля протеста на Софийска окръжна прокуратура за обявяване нищожността на решение № 85 по протокол № 6 от 26.06.2008 г. на Общински съвет гр. Долна баня. Поддържат се доводи за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон, тъй като Наредбата на ОС Долна баня за реда и условията за провеждане на търгове, конкурси и преговори за сключване на сделки по придобиване, управление и разпореждане с общински имоти противоречи на чл. 35, ал. 1 от Закона за общинската собственост. Поради това разпорежданията с общинска собственост съобразени с нормите на тази наредба, която не е била приведена в съответствие с изменената разпоредба на чл. 35 от ЗОС са нищожни. От друга страна се поддържа, че протестираното решение на общинския съвет се явява постановено от некомпетентен орган, тъй като няма право да провежда таен търг, а само публичен търг. При сложен фактически състав при издаване на решението на общинския съвет всички действия на комисията по Бюджет, финанси и общинска собственост, на комисията по Земеделието и горите, изготвили проекто решението и вземането на решението от общинския съвет са порочни, тъй като те също нямат право да извършват действия в нарушение на Закона за общинската собственост. По отношение изводите на съда, свързани публичност на търга, защото е бил обявен по предвидения ред, следва да се има предвид, че уведомяването е изискване за провеждането на всички търгове и конкурси - явни и тайни и не може да бъде критерии за спазване на материалния закон. Поддържа се, че с изменението на чл. 35, ал. 1 от ЗОС за провеждането на публичен търг се изменя режима на провеждане на търга както е посочено в единствената легална дефиниция в "Наредбата за търговете и конкурсите", приета с ПМС № 213/25.12.2003 г. и обн. в ДВ бр. 85 от 26.09.2003 г., изм. с ДВ бр. 115 от 30.12.2004 г. в сила от 30.12.2004 г. където в чл. 2, ал. 1 се посочва, че с наредбата се посочват условията и редът за организация и провеждане на публичен търг и публично оповестен конкурс. Тази процедура изисква определяне на начална тръжна цена, стъпка за наддаване и именно тази процедура е имал предвид законодателя в изменението на чл. 35, ал. 1 от ЗОС. Предвид изложеното се иска отмяна на решението. Ответникът Общински съвет гр. Долна баня чрез адвокат Божков взема становище за неоснователност на касационния протест. Заинтересованата страна, Кметът на Община Долна баня взема становище за неоснователност на протеста по съображения изложени в писмен вид. Заинтересованата страна, Боян Емилов Коцев чрез адвокат Антонова взема становище за неоснователност на протеста. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за основателност на протеста. В ЗОбС не се съдържа определение за "публичен търг" и "публично оповестен конкурс", употребени в чл. 35, ал. 1 ЗОбС. Същите са употребени в чл. 32, ал. 2 и 3, а в ал. 4 на ЗПСК е посочено, че условията и редът на организация и провеждане на публични търгове, изрично оповестени конкурси и др. се отреждат с Наредба на МС . Въз основа на тази законова делегация е приета Наредбата за търговете и конкурсите. В чл. 3, ал. 1, т. 1 от същата е регламентирано провеждане на публичните търгове с явно наддаване в случаите продажба по чл. 2, ал. 1. В тази връзка решаващия състав не е обсъдил приложението на чл. 46, ал. 1 ЗНА за тълкуване на чл. 35, ал. 1 ЗОбС според точния му смисъл, респективно за тълкуване в смисъла, който отговаря най-много на цитираните по-горе разпоредби, като се има предвид, че очевидно основни цели и на ЗОбС и ЗПСК е да регламентират правилата за разпореждане с имоти общинска собственост, с оглед осигуряване на най-благоприятни цени за общината при разпореждане с тези видове имоти. Ако законодателя е влагал различен смисъл от понятието в "публичен търг" в чл. 35, ал. 1 ЗОбС влагания в чл. 32, ал. 2 - 4 ЗПСК и чл. 3, ал. 1, т. 1 от НТК би предвидил това в изрична допълнителна разпоредба в ЗОбС, като не е сторено. Обстоятелството, че процесния имот не е от вида на изброените в чл. 2, ал. 1 от Наредбата за търговете и конкурсите и при разпореждането с него не са приложими процедурите по тази Наредба, не изключва приложението на чл. 35, ал. 1 ЗОбС и с оглед регламентацията на "публичен търг с явно наддаване" по смисъла на чл. 3, ал. 1, т. 1 НТК. В чл. 8, ал. 2 ЗОбС законодателят изрично е делегирал права на ОбС да приемат Наредба за реда на придобиване, управление, разпореждане с общинска собственост при спазване на разпоредбите на ЗОбС и другите специални закони в тази област. Ето защо с Наредба по чл. 8, ал. 2 ЗОбС не могат да се предвиждат правила за разпореждане с имоти, общинска собственост по различен от предвидения начин в чл. 35, ал. 1 ЗОбС. При позоваването си на разпоредби на Наредбата за провеждане на търговете, конкурсите и др. на ОбС приети с решения № 85/29.04.2004 г., административния съд не се е съобразил с чл. 5, ал. 1 АПК. Ако бе сторено това и съобразил изложеното по-горе, решаващия състав достигнал до категоричен извод, че оспорваното решение на ОбС за провеждане на "таен търг" противоречи на чл. 35, ал. 1 ЗОбС, които изисква провеждане на публичен търг с явно наддаване и същото се явява нищожно., като се имат предвид критериите за нищожност на доктрината - "Недействителност на административните актове" на проф. Кино Лазаров /стр. 35/, подробно посочени в обжалваното решение. Налага се извод, че обжалваното решение се явява неправилно по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК, необосновано и в противоречие с материалния закон и следва да се отмени, като се обяви нищожността на оспореното решение на ОбС. Върховният административен съд, Четвърто отделение намира протеста за допустим като подаден в 14 дневния срок по чл. 211, ал. 1 от АПК и разгледан по същество за основателен по следните съображения: Производството пред административни я съд е образувано по протест от Софийска окръжна прокуратура с искане за обявяване нищожността на решение № 85 по Протокол 6 от заседание на Общински съвет гр. Долна баня, проведено на 26.06.2008 г. Твърденията са били за нищожност на решението поради противоречието му с материалния закон предвид действащата към този момент правна уредба в чл. 35, ал. 1 от Закона за общинската собственост, съгласно изменението ДВ бр. 54/13.06.2008 г. според която разпореждането с имоти частна общинска собственост следва да се извършва само чрез публичен търг или публично оповестен конкурс, като е била нарушена процедурата с проведения търг с тайно наддаване. Съдът е разгледал по същество протеста като е установил от фактическа страна, че административното производство по издаване на оспореното решение е започнало по докладна записка от кмета на общината, подадена до Общински съвет Долна баня вх. № 112 от 17.06.2008 г., съдържаща проект за решение. По делото са представени акт за общинска собственост и скица за процесния имот УПИ - IХ, кв. 22 по регулационния план на Курорт Долна баня целият с площ от 540 кв. м. незастроен и частна общинска собственост. Установена е пазарната оценка в размер на 14650 лева. На заседанието на общинския съвет при проведеното поименно гласуване 7 от присъстващите общински съветници са гласували "за" и трима са били против. Установено е, че със същото решение се възлага на кмета на общината да открие процедура за провеждане на таен търг за продажба на същия имот с първоначална тръжна цена от 27000 лева. В изпълнение на това решение на общинския съвет кметът на общината е провел процедура търг с тайно наддаване след което е издадена заповед от него № РД 15-297/8.09.2008 г. с която определя Боян Емилов Коцев за за спечелил търга и сключен договор от 16.09.2008 г. за продажба на имота между община Долна баня и Боян Емилов Коцев. При установеното от фактическа страна съдът е споделил становището в правната теория, при липса на легално определение на понятието "нищожност" в АПК, че липсата на компетентността на административния орган - материална, местна или по степен, винаги води до нищожност на акта. Също така, нищожност ще е налице и при порок във формата, който да е толкова съществен, че се равнява на липса на форма, а от тук и на липса на волеизявление и следователно липса на акт. Прието е също така, че нищожност ще е налице и когато нарушението на материалния закон е толкова тежко, че е налице пълна липса на условията и предпоставките, визирани в хипотезата на приложимата правна норма или акта е лишен от законово основание, или актът не може да бъде издаден въз основа на никакъв закон или когато правните последици от акта са нетърпими от правовия ред - разпоредено е престъпление, нарушени са конституционни права и др. Прието е че оспореното решение е взето от компетентен орган тъй като Общинският съвет според чл. 21, ал. 1, т. 8 от ЗМСМА има правомощието да приема решения за придобиване и разпореждане с общинско имущество. Според чл. 11 от Правилника за организацията и дейността на общинския съвет, последният се състои от 11 общински съветници, десет от които са присъствали и поименно гласували за което е съставен протокол, поради което са спазени изискванията на чл. 27, ал. 5 от ЗМСМА. Прието е решение търга да бъде таен /с тайно гласуване/ което е основното възражение в протеста, което съдът е приел за неоснователно. Понятието за публичен търг съдът обсъдил според уредбата в Закона за приватизация и следприватизационен контрол - чл. 32, ал. 4 и Наредбата за търговете и конкурсите, тъй като такова определение не се съдържа в Закона за общинската собственост. Прието, е че настоящият случай не попада в хипотезата на чл. 2, ал. 1, т. 3 от Наредбата за търговете и конкурсите, тъй като имотът не се използва за стопански цели, а е незастроен имот и за него са неприложими разпоредбите на НТК и ЗПСК с предвидената в тях процедура за провеждане на публичен търг. Приел за приложима в случая Наредбата за управление, придобиване и разпореждане с общинско имущество, приета през 2005 г. и Наредбата за реда и условията за провеждане на търгове конкурси и преговори за сключване на сделки по придобиване, управление и разпореждане с общинска собственост, приета през 2004 г. и предвиждаща две форми за провеждане на търгове - търг явно наддаване и търг с тайно наддаване. При спазване на изискванията на цитираните наредби решението за провеждане на търг с тайно наддаване не е в противоречие с разпоредбата на чл. 35, ал. 1 от ЗОС тъй като оповестяването на търга е извършено макар и с нарушения които не водят до нищожността му. Останалите възражения на прокурора също са приети за неоснователни тъй като са били относими към последвалата процедура по провеждането на търга която не е предмет на съдебното производство. При изложените фактически и правни съображения протеста е приет за неоснователен и като такъв е отхвърлен. Решението е неправилно поради нарушение на материалния закон. В Закона за общинската собственост с изменението на чл. 35, ал. 1 в ДВ бр. 54/2008 г. в сила от 13.06.2008 г. се предвижда продажбата на имоти и вещи - частна общинска собственост да се извършва след решение на общинския съвет от кмета на общината чрез публичен търг или публично оповестен конкурс. Предходната редакция /ДВ бр. 63/2007 г./ е в смисъл, че продажба на имоти и вещи частна общинска собственост се извършва след решение на общинския съвет от кмета на общината чрез търг или конкурс. При така цитираната уредба и измененията в нея е спорен е останал въпросът, въведен с касационния протест, дали решение на общинския съвет взето след изменението от 13.06.2008 г. на чл. 35, ал. 1 от ЗОС за продажба на имот чрез търг с тайно наддаване има законово основание и дали това нарушение е относимо към законосъобразността на акта или води до нищожност, която да бъде обявена от съда. Съдът е провел разсъждения в правилна посока като е приел, че при липса на легално определение на публичен търг в ЗОС следва да бъде анализирана уредбата на публичния търг където тя се съдържа - НТК и ЗПСК, но неправилно е приел за приложими наредбите на общинския съвет, съдържащи уредбата за провеждане на търгове. Те са били издадени преди цитираното изменения в чл. 35, ал. 1 от ЗОС, а с изменението в ДВ бр. 54/2008 г. се изменя и чл. 8 от ЗОС в ал. 4 на който също се посочва, че разпореждането с имоти и вещи частна общинска собственост се извършва чрез публичен търг или публично оповестен конкурс, условията и редът за провеждането на които се определят от общинския съвет в наредбата по ал. 2. Действително, в Закона за общинската собственост няма легално определение на публичен търг, нито е уредена процедурата за провеждането му. Провеждането на публичен търг е предвидено и в Закона за приватизация и следприватизационен контрол /ЗПСК/ - чл. 32, т. 2 като условията и редът според чл. 32, ал. 4 се уреждат в Наредбата за търговете и конкурсите. В нея в чл. 3 се посочва, че публични търгове се провеждат с явно наддаване - във всеки от случаите на продажба по чл. 2, ал. 1 и неприсъствено - в случаите на продажба на дялове - собственост на държавата, от търговски дружества, като при неприсъствено провеждане на публични търгове се използва електронна система. Хипотезите на чл. 2 от от НТК и чл. 32 от ЗПСК не обхващат и конкретния случай на разпореждане с имот частна общинска собственост и са неприложими материални норми, но уредбата на процедурата на публичен търг следва да бъде еднаква при всички случай на провеждането на такава процедура когато липсват специални норми както е в конкретния случай. Ето защо, съдържащата се уредба ЗПСК и НТК дава основание да се направи извод, че провеждането на публичен търг, каквото е предвидено с изменението на чл. 35 и чл. 8 от ЗОС се отнася за процедурата по провеждане каквато е описана в НТК и не може да има приложение процедура на търг с тайно наддаване. Такива по вид търгове са посочени в Наредбата за търговете /отм/, в чл. 2 от която е посочено, че търговете са извършват с явно или тайно наддаване в чл. 10 на която е описана и процедурата по провеждането му. При историческо тълкуване се установява, че терминът търг с тайно наддаване е изоставен в последващата Наредба за търговете и конкурсите, но продължава да съществува в приложените наредби на общинския съвет, издадени на основание чл. 8 от Закона за общинската собственост. С изменението обаче на чл. 35, ал. 1 ДВ бр. 54/2008 г. се изменя и чл. 8 от ЗОС като се въвежда понятието публичен търг и публично оповестен конкурс, с което наредбите след влизане в сила на изменение на 13.06.2008 г. са несъобразени с изискванията на закона, съдържащ норми от по висок ранг. Развитата теза в мотивите на съда, че разликата в понятието на "търг" и "публичен търг" засилва изискването за публичното оповестяване е необоснована и не може да бъде възприета, тъй като от една страна това е изискване за провеждането на всички търгове и от друга, законодателят е могъл да засили изискванията към провеждането на търговете с ясно и точно посочване на кои елементи придава значение. Поради това се налага извода, че понятието публичен търг, въведено с изменението на чл. 35, ал. 1 от ЗОС е относимо към същността на процедурата като цяло, каквато процедура се използва в ЗПСК, уредена в НТК, като една гаранция за защита интересите на общината, свързани с разпореждането с вещи и имоти частна общинска собственост. Изводи в такава посока могат да се направят и от стенограмите на Народното събрание при обсъждане и приемане на измененията в ЗОС, предизвикани от необходимостта да се преустановят някои порочни практики за разпореждане с недвижими имоти, общинска собственост, които не са в интерес на общините - 339 заседание на НС, 27 февруари 2008 г. При съобразяване на всички въпроси и норми, имащи отношение към разпореждането с имоти частна общинска собственост чрез публичен търг, въведен с изменението ДВ бр. 54/2008 г. в сила от 13.06.2008 г. се налага правният извод, че е налице същностна промяна в процедурата на търга, при грешен избора на която е налице такова тежко нарушение на материалния закон, което прави решението на Общинския съвет нищожно, тъй като разпорежда процедура на основание каквото не е е било налице в Закона за общинската собственост към момента на вземане на решението. При изложените съображения решението като неправилно следва да бъде отменено и вместо него следва да бъде постановено друго, по съществото на спора с което се обяви нищожността на решение № 85 по протокол № 6 от 26.06.2008 г. на Общински съвет Долна баня. Воден от горното и на основание чл. 222, ал. 1 от АПК, Върховният съд, Четвърто отделение