Решение № 4961 от 25.05.2022 г. на ВАС по адм. д. № 2999/2022 г.

Решение № 4961 от 25.05.2022 г. на ВАС по адм. д. № 2999/2022 г., IV о., докладчик съдията Таня Дамянова Производството е по чл. 208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) във връзка с чл. 216 от Закона за обществените поръчки (ЗОП). Образувано е по касационна жалба на управителя на "Водоснабдяване и канализация" ЕООД против решение № 169/10.03.2022 г. на Комисията за защита на конкуренцията, постановено по преписка № КЗК-42/2022 г., с което е отменено като незаконосъобразно решение № F179404 от 23.12.2021 г. на управителя на "Водоснабдяване и канализация" ЕООД, гр. Стара Загора за откриване на публично състезание за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставка на течен хлор и натриев хипохлорит за нуждите на "В и К" ЕООД, гр. Стара Загора". В касационната жалба се излагат доводи за недопустимост на обжалваното решение, тъй като същото е постановено по процесуално недопустима жалба на "Континвест", която е подадена след срока за обжалване. Излагат се и доводи относно неправилност на обжалваното решение поради постановяването му в противоречие с материалния закон, при допуснати съществени нарушения на процесуалните правила и при необоснованост- касационни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 от АПК. Касационният жалбоподател счита, че не е следвало да предвижда като критерий за подбор изискване към участниците да представят информация за номера на заявлението, подадено през регистъра на Европейската агенция по химикали (ЕСНА) за издаване на разрешение за съответния биоцид по реда на Регламент (ЕС) № 528/2012 г. Сочи, че в качеството си на възложител по ЗОП, управителя на "Водоснабдяване и канализация" не е компетентен орган по ЗЗВВХВС и няма задължение да следи за подаването на съответното заявление пред ЕСНА. Освен това изтъква, че при поставянето на критерии за подбор по отношение на участниците, възложителите по ЗОП действат в условията на оперативна самостоятелност. Освен това счита, че с решението си КЗК е излязла извън пределите на правния спор, повдигнат от "Континвест", като е приела, че възложителят следва да заложи точно определен критерий за подбор, който не кореспондира с оплакванията в жалбата на "Континвест". Поради това касационният жалбоподател моли за отмяната на обжалваното решение на КЗК и за разрешаване на спора по същество с отхвърляне на жалбата срещу решението на възложителя за откриване на процедурата. Претендира присъждането на направените в производството разноски. Ответникът- "Континвест" ООД със седалище и адрес на управление в град София, оспорва касационната жалба като неоснователна и моли за отхвърлянето й. Претендира присъждането на направените в касационното производство съдебни разноски. Прокурорът от Върховната административна прокуратура представя мотивирано заключение за допустимост, но неоснователност на касационната жалба. Счита, че решението на КЗК не страда от твърдяните в жалбата пороци, поради което предлага на съда да го остави в сила. Върховният административен съд, състав на четвърто отделение, след като прецени направените в касационната жалба оплаквания, становището на ответника и заключението на прокурора във връзка със събраните по делото доказателства, констатира следното: Касационната жалба е процесуално допустима- същата е насочена срещу акт, подлежащ на касационен контрол съобразно правилото на чл. 216 от ЗОП, подадена е от надлежна страна, за която този акт е неблагоприятен и в установения от чл. 216, ал. 1 от ЗОП преклузивен срок. Разгледана по същество, жалбата е неоснователна. Производството пред КЗК е образувано по жалба на "Континвест" ООД против решение на управителя на "Водоснабдяване и канализация" ЕООД, гр. Стара Загора за откриване на процедура по провеждане на публично състезание, за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставка на течен хлор и натриев хипохлорит за нуждите на "В и К" ЕООД, гр. Стара Загора", която е разделена на две обособени позиции- обособена позиция № 1- "Доставка на течен хлор" и обособена позиция № 2- "Доставка на натриев хипохлорит". С обжалваното решение са одобрени обявлението за оповестяване на откриването на процедурата и документацията за обществената поръчка. Посочено е, че то подлежи на обжалване в десетдневен срок съобразно чл. 197, ал. 1, т. 1 от ЗОП (раздел VІІ. 3). В раздел ІІІ. 1. 3 "Технически и професионални възможности", е поставено изискване към участниците в процедурата да притежават разрешително от Министерство на здравеопазването за пускане на пазара на биоциден продукт. Информацията се представя чрез попълване на част ІV, раздел "В": "Технически и професионални способности" на ЕЕДОП и се доказва със съответния документ- заверено от участника копие. Жалбоподателят "Континвест" счита, че възложителят не е заложил в критериите за подбор и по отношение на двете обособени позиции изискването участникът да представи доказателства за подадени документи към Европейската агенция по химикали (ЕСНА), с което да бъде продължено издаденото от M3 разрешение за пускане на пазара на биоциден продукт. Съобразно указанията на главния държавен здравен инспектор към Министерство на здравеопазването, дадени на В и К операторите в писмо изх. № 04-15-47/16.03.2020 г., в изпълнение на Регламент за изпълнение (ЕС) 2017/1273 на Комисията от 14 юли 2017 година за одобряване на активен хлор, получен от натриев хипохлорит като съществуващо активно вещество за употреба в биоциди от продуктови типове от 1 до 5 и на Регламент за изпълнение (ЕС) 2017/1275 на Комисията от 14 юли 2017 година за одобряване на активен хлор, получен от хлор като съществуващо активно вещество за употреба в биоциди от продуктови типове 2 и 5, считано от 01.01.2019 г., са подадени заявления за разрешаване на биоциди от продуктов тип 5- "Питейни води" в изпълнение на изискванията на европейското законодателство. В писмото се сочи, че на основание чл. 89, § 2 от Регламент 528/2012, издадените вече разрешения за предоставяне на пазара на биоциди по реда на чл. 18 от ЗЗВВХВС остават валидни, но при спазване на изискванията на действащата нормативна уредба. Съобразно указанията на главния държавен здравен инспектор, за да бъдат изяснени условията на тази валидност, участниците в процедурите за доставка на посочените биоциди трябва да отговарят едновременно на три изисквания, които следва да бъдат заложени и като критерии за подбор в обществените поръчки: -да представят разрешение за предоставяне на пазара на съответния биоцид, издадено от Министъра на здравеопазването; -да могат да удостоверят изпълнение на задълженията по § ЗЗ от ПЗР на ЗИД на ЗЗВВХВС (обн. ДВ бр. 102 от 2015 г.); -да могат да предоставят информация за номера на заявлението, подадено през Регистъра на ЕСНА за издаване на разрешение за съответния биоцид по реда на Регламент (ЕС) № 528/2012. Комисията за защита на конкуренцията отменя решението на възложителя за откриване на процедурата. В мотивите си КЗК изтъква, че участниците трябва да притежават разрешително за пускане на пазара на биоциден продукт, издадено от Министерството на здравеопазването, но съгласно Регламент (ЕС) № 528/2012 на Европейския парламент и на Съвета от 22 май 2012 година относно предоставянето на пазара и употребата на биоциди. Останалите оплаквания за незаконосъобразност на решението, изложени в жалбата на "Континвест", са приети за неоснователни от КЗК. Решението на КЗК е валидно, допустимо и правилно. Касационната инстанция намира за неоснователни оплакванията на касатора, че то е постановено в производство, образувано по процесуално недопустима жалба, подадена от "Континвест" след изтичане на установения в чл. 197, ал. 1, т. 4 от ЗОП срок на обжалване. Действително откритата от управителя на "Водоснабдяване и канализация" ЕООД- град Стара Загора процедура е от вида "публично състезание"- раздел ІІ, т. 1 от решението по чл. 22, ал. 1 от ЗОП. Поради това срокът за обжалване на това решение следва да бъде определен съобразно правилото на чл. 197, ал. 1, т. 4 от ЗОП. Вместо това обаче в раздел VІІ, т. 3 от решението погрешно е посочено, че то може да бъде обжалвано в десетдневен срок съгласно чл. 197, ал. 1, т. 1 от ЗОП. С оглед принципите, залегнали в чл. 6, ал. 1 от АПК, следва да се приеме, че в хипотезите, в които административният орган определи по-дълъг от установения в закона срок за обжалване, оспорването, предявено след законоустановения, но преди изтичане на определения от административния орган срок, не е просрочено. От материалите по административната преписка се установява, че жалбата на "Континвест" ООД срещу решението за откриване на процедурата е подадена на 12.01.2022 г. - в срока за обжалване, изчислен съобразно изрично посочената в решението разпоредба на чл. 197, ал. 1, т. 1 от ЗОП. Ето защо КЗК е достигнала до законосъобразен и правилен извод, че жалбата на "Континвест" не е просрочена и е процесуално допустима. Касационната инстанция намира, че обжалваното решение е и правилно и сочените в жалбата касационни основания не са налице. "Водоснабдяване е канализация" ЕООД – град Стара Загора е професионален потребител на биоциди от продуктов тип 5 "Питейна вода", които се използват за дезинфекция на питейна вода за хора и животни. Съобразно чл. 14а от ЗЗВВХВС, биоцидите се предоставят на пазара и се употребяват, когато за тях има издадено разрешение по реда на посочения закон или в съответствие с Регламент (ЕС) № 528/2012 г. Въведеният по отношение на пускането на пазара и употребата на биоцидите разрешителен режим обуславя възможността на възложителя в рамките на оперативната си самостоятелност да определи критерии за подбор, които се отнасят до годността (правоспособността) за упражняване на професионална дейност при откриване на процедура, която има за предмет доставка на биоциди. Тази оперативна самостоятелност е ограничена от разпоредбата на чл. 59, ал. 2 и принципите, установени в чл. 2 от Закона за обществените поръчки. Съобразно цитираната норма възложителите могат да използват спрямо кандидатите или участниците само критериите за подбор по този закон, които са необходими за установяване на възможността им да изпълнят поръчката. Ето защо поставените критерии трябва да са съобразени с предмета на поръчката- доставка на биоциди. Тези изисквания обаче следва да са съобразени изцяло и с въведения от законодателя правен режим на разрешаването и пускането на пазара на биоциди. Ето защо правилно КЗК приема, че възложителят е имал право да въведа като критерий за подбор по чл. 59, ал. 1, т. 1 от ЗОП изискването участниците да притежават разрешително от министерството на здравеопазването за пускане на пазара на съответния биоциден продукт. При това обаче той е следвало да съобрази както нормите на ЗЗВВХВС, така и на Регламента, както правилно отбелязва КЗК. В чл. 95 от Регламента ("Преходни мерки относно достъпа до досието на активното вещество") е указано, че в ЕСНА се води списък на всички активни вещества и всички вещества, генериращи активно вещество, за които е представено досие, отговарящо на съответните изисквания. За всяко съответно вещество списъкът включва и всички лица, представили такова досие или представили досие пред Агенцията. Съгласно чл. 95, § 2, считано от 1 септември 2015 г. биоцид, състоящ се от, съдържащ или генериращ съответно вещество, включено в посочения в § 1 списък, не се предоставя на пазара, освен ако доставчикът на веществото или доставчикът на биоцида е включен в списъка, посочен в § 1 за продуктовия(те) тип(ове), към който/които спада продуктът. С § 32 от ПЗР към ЗИД ЗЗВВХВС е въведено правилото, че издадените до влизане в сила на закона разрешения за пускане на пазара на биоциди по реда на отменения чл. 19 г, ал. 1 от ЗЗВВХВС запазват своята валидност до изтичане на срока, за който са издадени при спазване на условията за разрешаване. По отношение на разрешенията, които не са издадени по реда на отменения чл. 19 г, ал. 1 от ЗЗВВХВС, е поставено изискването лицата, които ги притежават, да подадат в Министерството на здравеопазването в едномесечен срок документи, доказващи, че доставчикът на активните вещества или доставчикът на биоцида е включен в списъка на Европейската агенция по химикали по чл. 95