Решение № 15475 от 22.11.2013 г. на ВАС по адм. д. № 11542/2013 г.

Решение № 15475 от 22.11.2013 г. на ВАС по адм. д. № 11542/2013 г., IV о., докладчик съдията Марио Димитров Производство по чл. 122е от Закона за обществените поръчки /ЗОП/, във връзка с глава дванадесета от АПК. Образувано е по касационна жалба от "Епсилон Медикал България" ООД, гр. София, против решение № 962 от 30.07.2013 г. по преписка № КЗК - 710/2013 г. на Комисията за защита на конкуренцията, в частта, в която е отменено Решение № ОП-0089/27.05.2013 г. на директора на Национален Център по трансфузионна хематология (НЦТХ) за класиране на участниците и избор на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Периодични доставки на медицински изделия, включително ин-витро диагностични изделия за вземане, диагностициране, преработване и съхраняване на кръв и кръвни съставки групирани по 51 обособени позиции за нуждите на НЦТХ - гр. София и четирите ЦТХ в страната (РЦТХ - гр. Пловдив, РЦТХ - гр. Стара Загора, РЦТХ - гр. Варна и РЦТХ - гр. Плевен)", в частта по обособена позиция № 2 и е върната преписката на възложителя за продължаване на процедурата на етап повторно назначаване на помощен орган при съобразяване с разпоредбите на чл. 34, ал. 3 от ЗОП, както и в частта, в която е оставена без уважение жалбата му срещу Решение № ОП-0089/27.05.2013 г. на директора на (НЦТХ) в частта по обособена позиция № 5. Излага доводи, че решението е неправилно и постановено в нарушение на материалния закон. Твърди, че КЗК не е съобразила установената практика на Върховния административен съд и КЗК относно спазването на чл. 34, ал. 3 от ЗОП, като при аналогични случаи е прието, че не е допуснато нарушение при назначаване на външни експерти. По отношение на обжалването на решението в частта, в която е оставена без уважение жалбата по позиция № 5 смята, че КЗК неправилно е приела, че писмената обосновка законосъобразно не е приета от помощната комисия. Моли, да се отмени обжалваното решение на КЗК в частта, в която е отменено решението на възложителя по позиция № 2 и по същество се отхвърли жалбата на "Пи Кей Сайънтифик" ЕООД, както и да се отмени решението в частта, в която е оставена без уважение жалбата му по позиция № 5 и по същество се уважи жалбата. Подадена е касационна жалба и от "Булмар МЛ" ООД, гр. София против решение № 962 от 30.07.2013 г. по преписка № КЗК-710/2013 г. на Комисията за защита на конкуренцията, в частта, в която е отменено Решение № ОП-0089/27.05.2013 г. на директора на НЦТХ за класиране на участниците и избор на изпълнител на обществена поръчка с описания предмет в частта по обособена позиция № 4 и е върната преписката на възложителя за продължаване на процедурата на етап повторно назначаване на помощен орган при съобразяване с разпоредбите на чл. 34, ал. 3 от ЗОП. Излага доводи, че решението е неправилно и постановено в нарушение на материалния закон. Твърди, че КЗК не е съобразила установената практика на Върховния административен съд и КЗК относно спазването на чл. 34, ал. 3 от ЗОП, като при аналогични случаи е прието, че не е допуснато нарушение при назначаване на външни експерти. Моли, да се отмени обжалваното решение на КЗК в частта, в която е отменено решението на възложителя по позиция № 4 и по същество се отхвърли жалбата на "Пи Кей Сайънтифик" ЕООД. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията редовно призован не се явява и не взема становище по жалбата. Ответникът - директорът на на Национален Център по Трансфузионна Хематология, с писмено становище и в съдебно заседание чрез процесуален представител юриск. Маруся Йорданова подържа жалбите по обжалване на решението на КЗК в частта, в която е отменено решението на възложителя по обособени позиции № 2 и № 4, като излага доводи за неправилност. Също така оспорва жалбата на "Епсилон Медикал България" ООД в частта, в която се обжалва решението на КЗК, с която е оставена без уважение жалбата му по обособена позиция № 5 като неоснователна и излага доводи за правилност на обжалваното решение, с искане да бъде оставено в сила и присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Ответникът - "Пи Кей Сайънтифик" ЕООД, гр. София, чрез пълномощник адв. Николов, оспорва жалбите като неоснователи и излага доводи за правилност на обжалваното решение, с искане да бъде оставено в сила и присъждане на разноски по делото. Участващият в производство на основание чл. 217, ал. 2 от АПК представител на Върховна административна прокуратура излага становище, че жалбите са основателни. Смята, че неправилно КЗК приема, че комисията провела процедурата не отговаря на изискванията на чл. 34, ал. 3 от ЗОП, след като в случая като външен експерт е включен Христо Васил Иванов - юрист, който е включен в списъка по чл. 19, ал. 2, т. 8 от ЗОП и е участвал в комисии за провеждане на обществени поръчки аналогични с предмета на дейност и предвид това, че чл. 34, ал. 3 ЗОП изисква квалификацията на външния експерт да съответства на предмета на обществената поръчка, а не да покрива напълно този предмет. Настоящият съдебен състав на Върховния административен съд, след като прецени данните по делото и доводите в жалбите в съответствие с чл. 218 и чл. 220 от АПК, приема за установено следното: Жалбите са подадени от надлежни страни по смисъла на чл. 210, ал. 1 от АПК и в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП, поради което са процесуално допустими. Разгледани по същество жалбата на "Епсилон Медикал България" ООД е частично основателна, а жалбата на "Булмар МЛ" ООД е основателна. С решение № 962 от 30.07.2013 г. по преписка № КЗК-710/2013 г. на Комисията за защита на конкуренцията по жалба на "Пи Кей Сайънтифик" ЕООД, е отменено Решение № ОП-0089/27.05.2013 г. на директора на Национален център по трансфузионна хематология (НЦТХ) за класиране на участниците и избор на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Периодични доставки на медицински изделия, включително ин-витро диагностични изделия за вземане, диагностициране, преработване и съхраняване на кръв и кръвни съставки групирани по 51 обособени позиции за нуждите на НЦТХ - гр. София и четирите ЦТХ в страната (РЦТХ - гр. Пловдив, РЦТХ - гр. Стара Загора, РЦТХ - гр. Варна и РЦТХ - гр. Плевен)", в частта по обособени позиции № 2 и № 4, като е върната преписката на възложителя за продължаване на процедурата на етап повторно назначаване на помощен орган при съобразяване с разпоредбите на чл. 34, ал. 3 от ЗОП. С решение № 962 от 30.07.2013 г. по преписка № КЗК-710/2013 г. на КЗК е оставена без уважение жалбата на "Епсилон Медикал България" ООД срещу Решение № ОП-0089/27.05.2013 г. на директора на Национален Център по Трансфузионна Хематология за класиране на участниците и избор на изпълнител на обществена поръчка с описания предмет, в частта по обособена позиция № 5. С решението КЗК се е произнесла по претенциите на страните за възлагане на разноски по производството. КЗК е изяснила фактическите обстоятелства относно откриването и провеждането на обществената поръчка, като с оглед данните по делото е направила извод за незаконосъобразност на обжалваното решение на възложителя, поради нарушение на чл. 34, ал. 3 от ЗОП, тъй като със заповедта за назначаване на комисията е привлечен външния експерт вписан в списъка на АОП по чл. 19, ал. 2, т. 8 от ЗОП, но няма квалификация в съответствие с предмета на поръчката и не е удостоверил качеството си на експерт със специфична квалификация, гарантираща специфични и задълбочени познания в съответната сфера. С решението в частта, в която е оставила жалбата на "Епсилон Медикал България" ООД по отношение на обособена позиция № 5, КЗК е приела, че участникът правилно е отстранен от участие в съответствие с чл. 70, ал. 3 от ЗОП, поради това, че с дадената от него писмена обосновка, не са налице обективни обстоятелства по смисъла на чл. 70, ал. 2, т. 1 - 5 от ЗОП. Фактическите обстоятелства по откриването и провеждането на процедурата за обществена поръчка са изложени във фактическата част от решението на КЗК, които настоящият съдебен състав приема за обективни. Относими към възраженията по жалбите са фактическите обстоятелства свързани с предмета на обществената поръчка, назначения външен експерт в състава на комисията за провеждане на процедурата, както и действията на комисията и възложителя по приложението на чл. 70 от ЗОП. Установено е, че с Решение № 0005/8.02.2013 г. на директора на НЦТХ е открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Периодични доставки на медицински изделия, включително ин-витро диагностични изделия за вземане, диагностициране, преработване и съхраняване на кръв и кръвни съставки по петдесет и една обособени позиции за нуждите на НЦТХ - гр. София и РЦТХ - гр. Плевен, гр. Пловдив, гр. Стара Загора и гр. Варна"", по 51 обособени позиции, в които са включени относими към спора: обособена позиция № 2 "Двойни пластмасови сакове за вземане на кръв CPD A1"; обособена позиция № 4 "Тройни пластмасови сакове за вземане на кръв CPD A1"; обособена позиция № 5 "Тройни пластмасови сакове за вземане на кръв с добавен разтвор CPD + SAGM". С решението са одобрени обявлението и документацията за участие в процедурата, както и е определен критерий за оценка - "най-ниска цена". По отделните обособени позиции оферти са подадени от 16 участника. Със Заповед № 057/25.03.2013 г. на директора на НЦТХ на основание чл. 34 от ЗОП е назначена комисия за провеждане на обществената поръчка в състав описан в т. 7 от фактическата обстановка от решението на КЗК, а в т. 7.1 са посочени приложените документи относно професионалната квалификация и практически опит на Христо Василев Иванов, назначен като външен експерт на основание чл. 34, ал. 3 от ЗОП (папка1.1 от преписката, стр. 186 - стр. 202). Комисията за разглеждане, оценяване и класиране на офертите е обективирала своята работа в четири протокола. По Протокол № 116/21.05.2013 г. оценителната комисия на основание чл. 70, ал. 3 от ЗОП е предложила участника "Пи Кей Сайънтифик" ЕООД за отстраняване от участие по обособени позиции № 2 и № 4, както и на същото основание отстраняване на участника "Епсилон Медикал България" ООД по обособена позиция № 5. С Решение № ОП-0089/27.05.2013 г. на възложителя за класирането на участниците и определяне изпълнител на обществената поръчка по позиция № 2 на I-во място е класиран участникът "Епсилон Медикал България" ООД, по позиция № 4 на I-во място е класиран участника "Булмар МЛ" ООД, а по позиция № 5 на I-во място е класиран участникът "Пи Кей Сайънтифик" ЕООД. С решението "Епсилон Медикал България" ООД е отстранено от участие в процедурата по обособена позиция № 5, а "Пи Кей Сайънтифик" ЕООД по обособени позиции № 2 и № 4. Решението на възложителя е оспорено пред КЗК от "Пи Кей Сайънтифик" ЕООД в частта по обособени позиции № 2 и № 4, както и от "Епсилон Медикал България" ООД по позиция № 5, в производството по което е постановено обжалваното решение. Настоящият съдебен състав приема, че решението на КЗК в частта, в която е отменено решението на възложителя за класиране на участниците, определяне на изпълнител и отстраняване на участници по обособени позиции № 2 и № 4, както и е върната преписката за повторно назначаване на комисия за провеждане на процедурата, е неправилно, постановено в нарушение на материалния закон (чл. 34, ал. 3 от ЗОП) и при нарушение на процедурните правила (чл. 122д, ал. 1, във връзка с чл. чл. 121, ал. 2, т. 5 от ЗОП). Решението на КЗК съдържа и противоречиви изводи относно това, че от една страна е прието, че процедурата е проведена от незаконен състав на комисията, поради нарушение на чл. 34, ал. 3 от ЗОп, а от друга страна е прието, че по обособена позиция № 5, че същата незаконна комисия комисия законосъобразно е отстранила от участие "Епсилон Медикал България" ООД. Основателно е възражението на жалбоподателите относно изводите на КЗК, че е допуснато нарушение на чл. 34, ал. 3 от ЗОП при назначаване на външен експерт като чл. на комисията. КЗК е приела, че в състава на комисията е включен като външен експерт Христо Василев Иванов (правоспособен юрист), който не притежава квалификация в съответствие с предмета обществената поръчка. Обективно КЗК е изследвала приложените по делото документи относно професионалната квалификация и практически опит на експерта, но по приложението на чл. 34, ал. 3 от ЗОП е изложила необосновани правни изводи. Възможността за назначаване като чл. на комисията външен експерт е регламентирана с чл. 34, ал. 3 от ЗОП и е в обхвата на предоставената по закон оперативна самостоятелност на възложителя, като изискванията за законосъобразността на това назначаване са: външният експерт да е "включен в списъка по чл. 19, ал. 2, т. 8 и има квалификация в съответствие с предмета на поръчката", за разлика от ал. 2, която изисква за членове да се включват "лица, притежаващи необходимата професионална квалификация и практически опит в съответствие с предмета и сложността на поръчката". В случая е безспорно установено, че външният експерт е включен в списъка по чл. 19, ал. 2, т. 8, но КЗК е приела, че неговата квалификация не съответства на предмета на поръчката. Относно изведения правен извод КЗК не е изложила конкретни мотиви в какво се изразява несъответствието, а се е позовала единствено на професионалната квалификация на външния експерт. Съгласно § 1, т. 5 от Закона за професионалното образование и обучение - "Професионална квалификация" е квалификация по професия или по част от професия, която включва съвкупността от професионални компетенции и необходимите за тяхното формиране общообразователни знания и умения. Назначеният от възложителя външен експерт е по професия юрист, който има компетенции, общообразователни знания и умения, които са относими към предмета на обществената поръчка, свързан с осъществяване на доставка на медицински изделия. Видно от описанието в обявлението раздел II. 1.5) Кратко описание на поръчката, предмет на поръчката са периодични доставки на медицински изделия, които са индивидуализирани в отделните обособени позиции като медицински консумативи, които трябва да отговарят на минималните задължителни изисквания поставени от възложителя и на Закона за медицинските изделия, на съответната наредба по чл. 18 от ЗМИ и на Директива 98/79/ЕЕС. Отнася се до доставка на стоки, за които възложителят е въвел изисквания за съответствие с нормативни актове и предписания на Европейско законодателство, за които се изискват не само медицински знания и умения, а също правни знания и професионална компетентност в областта на правото. От една страна доставката на стоки (в случая медицински изделия) е правна категория като вид правна сделка, за осъществяване на която е необходима правна квалификация, а от друга страна с предмета на поръчката се изисква юридически контрол за съответствие на предлаганите медицински изделия с нормативните актове регламентиращи тяхната търговия и използване, което предполага познание в приложимото право в медицинската област. С оглед на изложеното настоящият съдебен състав приема, че незаконосъобразно и необосновано КЗК е приела, че юридическата квалификация на назначения като външен експерт - правоспособен юрист, не е в съответствие с предмета на обществената поръчка. КЗК не е съобразила съдържанието на предмета на обществената поръчка, както и не е определила коя квалификация е съответна на този предмет. КЗК не е извършила цялостен анализ на обхвата на предмета на поръчката и не е съобразила необходимостта от прилагане на юридически знания и умения по приложимото право в областта на търговията с медицински изделия (чл. 77 и сл. от ЗМИ). Освен това КЗК не е съобразила и обявения от възложителя критерий за оценяване - "най-ниска цена", по отношение на който не е необходимо притежание на специални знания и умения при формиране на оценката, а се основава на математическа съпоставка на отделно предложени стойности за доставка на медицинските изделия. Наред с изложеното КЗК не е съобразила и обстоятелството, че в състава на комисията са включени за членове лица с медицинска квалификация в съответствие с изискването на чл. 34, ал. 2 от ЗОП, с което са покрити задължителните изисквания за професионална квалификация в областта на медицинските изделия, а назначението на външен експерт по чл. 34, ал. 3 от ЗОП е с оглед възможността на възложителя за привличане на експерти от списъка по чл. 19, ал. 2, т. 8, както и необходимостта от професионални знания в приложимото право свързано с доставка на медицински изделия. В случая тази възможност е обусловена от факта, че привлеченият външен експерт е участвал в обществени поръчки със същия предмет проведени от друг възложител и е проявил своята квалификация в областта на осъществяване на доставки на медицински изделия. Предвид на изложените съображения следва да се приеме, че в случая назначеният като външен експерт - правоспособен юрист има необходимата квалификация в съответствие с предмета на обществената поръчка, която е проведена от законен състав по чл. 34, ал. 2 и ал. 3 от ЗОП, поради и което обжалваното решение на КЗК в частта, в която по жалба на "Пи Кей Сайънтифик" ЕООД, гр. София е отменено Решение № ОП-0089/27.05.2013 г. на директора на НЦТХ в частта по обособени позиции № 2 и № 4, като е върната преписката на възложителя за продължаване на процедурата на етап повторно назначаване на помощен орган при съобразяване с разпоредбите на чл. 34, ал. 3 от ЗОП, като неправилно следва да бъде отменено. Съдът като съобрази, че КЗК не е изпълнила задълженията си по чл. 120, ал. 2 от ЗОП и не се е произнесла по жалбата на "Пи Кей Сайънтифик" ЕООД в частта, в която са направени оплаквания по чл. 121, ал. 2, т. 5 от ЗОП за нарушение на чл. 70, ал. 3 от ЗОП при отстраняването му от участие, приема, че в тази част не може да бъде осъществен касационен съдебен контрол, поради и което след отмяната на решението на КЗК в съответствие с чл. 222, ал. 2, т. 1 от АПК, преписката следва да се върне на КЗК за произнасяне по жалбата "Пи Кей Сайънтифик" ЕООД срещу Решение № ОП-0089/27.05.2013 г. на директора на НЦТХ, в частта, в която е отстранен от участие на основание чл. 70, ал. 3 от ЗОП по обособени позиции № 2 и № 4. Съдът приема, че касационната жалба на "Епсилон Медикал България" ООД в частта, в която е оставена без уважение жалбата му срещу Решение № ОП-0089/27.05.2013 г. на директора на НЦТХ в частта по обособена позиция № 5, е неоснователна. В хода на производството е установено и не се спори, че предложената цена за изпълнение на поръчката от участника "Епсилон Медикал България" ООД е действително с повече от 20 % по-благоприятна от тази на останалите участници и комисията законосъобразно в съответствие с чл. 70, ал. 1 от ЗОП е поискала подробна писмена обосновка по това предложение. КЗК обосновано и законосъобразно е приела, че комисията за провеждане на процедурата е разгледала подробно представената от участника писмена обосновка като е обсъдила обстоятелствата, посочени в нея, като е изложила мотиви, които кореспондират с конкретни факти и обстоятелства от обосновката, изложени са конкретни аргументи, обосноваващи решението, че не са налице обективни обстоятелства по смисъла на чл. 70, ал. 2, т. 1 - 5 от ЗОП и които обуславят отстраняването на участника на основание чл. 70, ал. 3 от ЗОП. С касационната жалба не са посочени конкретни обстоятелства, които да обосновават извод за незаконосъобразност на решението на КЗК в тази част. Разпоредбата на чл. 70, ал. 2 от ЗОП задължава комисията за провеждане на процедурата при изискана писмена обосновка да я разгледа и мотивира приемането респ. неприемането на писмената обосновка. С чл. 70, ал. 2 от ЗОП е предоставена възможност на комисията, респ. на възложителя при приемане работата на комисията и издаване на решение по чл. 73 от ЗОП, да преценят обективността на представената писмена обосновка и доколко съответства на изискванията на възложителя във всеки конкретен случай или се възприемат посочените обективни обстоятелства по т. 1 - т. 5. Преценката за обективност е в зависимост от степента на обоснованост на писмената обосновка по примерно изброените обстоятелства по т. 1 - 5 на ал. 2, която може да бъде приета, но може и да не бъде приета, като в съответствие с чл. 70, ал. 3 от ЗОП е правомощие на комисията, да предложи участника за отстраняване. В случая помощният орган, а и възложителят са мотивирали неприемането на писмената обосновка и са отразили липсата на обективни обстоятелства, въз основа на които да приемат предложената цена от жалбоподателя по обособена позиция № 5. Изводите на КЗК по отношение мотивите на помощния орган и възложителя, че липсват обективни обстоятелства за приемане на обосновката относно предложената цена са обосновани и законосъобразни, поради което се споделят от настоящият съдебен състав. Предвид на изложеното обжалваното решение на Комисията за защита на конкуренцията, в частта, в която е оставена без уважение жалбата на "Епсилон Медикал България" ООД срещу Решение № ОП-0089/27.05.2013 г. на директора на НЦТХ в частта по обособена позиция № 5, като правилно следва да бъде оставено в сила. В частта за разноските решението на КЗК не е обжалвано и е влязло в сила. При този изход на процеса и с оглед направените искания за присъждане на разноски, както и направените възражения за прекомерност в съответствие с чл. 78, ал. 5 от ГПК, във връзка с чл. 144 от АПК, съдът намира, че следва да се оставят без уважение исканията за разноски и се поемат от всяка от страните, както са направени по съразмерност и компенсация. Водим от гореизложеното и на основание чл. 122е, ал. 2 и ал. 3 от ЗОП, във връзка с чл. 221, ал. 2, предл. 2 и чл. 222, ал. 2, т. 1 от АПК Върховният административен съд, четвърто отделение,