Решение № 9856 от 14.07.2014 г. на ВАС по адм. д. № 12682/2013 г.

Решение № 9856 от 14.07.2014 г. на ВАС по адм. д. № 12682/2013 г., VII о., докладчик съдията Соня Янкулова Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на заместник-председателя на Патентното ведомство, гр. София, бул. "Г. М. Димитров" № 52б срещу решение № 4086 от 18.06.2013 г. на Административен съд, София град, постановено по административно дело № 2247/2013 г.

С обжалваното решение съдът обявил нищожността на решение № 353 от 23.10.2012 г. на заместник-председателя на Патентно ведомство, с което е потвърдено решението за отказ от регистрация на словна марка ALMOND APERITIF, вх. № 111210, със заявител "Черноморско злато" АД, изпратил преписката на председателя на Патентно ведомство за произнасяне по заявлението и осъдил Патентното ведомство да заплати на "Черноморско злато" АД 50, 00 лв. разноски по делото.

Касационният жалбоподател - заместник-председателят на Патентно ведомство, счита обжалваното решение за неправилно, постановено в нарушение на материалния закон - отменително основание по чл. 209, т. 3 АПК. Съдът правилно приел, че Законът за патентите и регистрацията на полезните модели (ЗПРПМ) "има характер на общ устройствен закон", но неправилно приел, че по смисъла на чл. 81, ал. 2 ЗПРПМ председателят на Патентното ведомство може да делегира на заместник-председателя само "отделни функции, свързани с управлението и представителството" на ведомството, а не и правомощията по чл. 46, ал. 5 от Закона за марките и географските означения (ЗМГО), тъй като са от изключителна негова компетентност. Член 81, ал. 2 ЗПРПМ не поставя ограничения относно правомощията, които председателят може да делегира на своя заместник. С оглед на това неправилен счита извода на съда, че оспореният акт е издаден от лице, която няма необходимата компетентност. Сочи, че "извършеното упълномощаване на заместник-председателя в настоящия случай, е трайна установена от години практика, като думата замества има смисъл на делегира права".

Счита решението за неправилно и в частта, с която съдът се произнесъл по съществото на спора. Съдът неправилно приложил материалния закон - чл. 11, ал. 1, т. 4 ЗМГО. Не отчел, че заявената за регистрация марка се състои изключително от знаци и означения, които указват вида на стоката, поради което не отговаря на изискванията на закона за регистрация. Моли съда да отмени обжалваното решение и да постанови друго, с което да остави в сила оспореното решение № 353 от 23.10.2012 г. на заместник-председателя на Патентното ведомство. Претендира юрисконсултско възнаграждение. Прави възражение по чл. 78, ал. 5 ГПК във вр. с чл. 144 АПК. Касаторът се представлява от юрисконсулт Венцислав Енчев.

Ответникът по касационната жаба - "Черноморско злато" АД, счита същата за неоснователна. Излага подробно съдържанието на понятията делегиране и заместване. Сочи, че съдът правилно приел, че в периода 23.10.2012 г. - 26.10.2012 г., заместник-председателят на Патентното ведомство е действал в качеството си на председател по силата на заповед № 689 от 22.10.2012 г. на председателя на Патентното ведомство, но въпреки това в обжалвания акт е посочено, че се издава от заместник-председателя в негово лично качество. С оглед на това съдът направил обоснован извод, че заместник-председателят не е компетентен да издаде оспорения акт.

Неоснователни счита и доводите на касатора досежно съществото на спора. Позовава се на чл. 11, ал. 2 ЗМГО, която изключва приложението на чл. 11, ал. 1, т. 4 ЗМГО. Съдът правилно установил, че марката, в резултат на налагането с години на българския пазар, сериозния интензитет и широкото географско разпространение, продължителността на използването и завоювания пазарен дял, е придобила отличителност. Моли съда да отхвърли касационната жалба. Претендира направените по делото разноски. Ответникът се представлява от адв. Васил Павлов.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Съдът правилно обявил нищожността на оспореното решение като подписано от заместник-председателя в това му качество, а не като заместващ председателя при отсъствие. По съществото на спора поддържа аргументи за законова пречка за регистрация на марка в хипотезата на чл. 11, ал. 1, т. 4 ЗМГО.

Върховният административен съд счита касационната жалба за допустима - подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

Разгледана по същество касационната жалба е основателна.

За да постанови обжалваното решение съдът приел от фактическа страна, че:

1. На 02.09.2009 г. "Черноморско злато" АД подало заявка, вх. № 111210, за регистрация на словна марка ALMOND APERITIF, за стоки клас 33 - алкохолни напитки.

1. На 30.06.2011 г. бил постановен предварителен отказ по чл. 37, ал. 2 ЗМГО, който заявителят получил на 05.07.2011 г.

1. На 05.01.2012 г., при условията на чл. 47 ЗМГО, "Черноморско злато" АД подало възражение срещу уведомлението за предварителен отказ.

1. На неустановена дата било постановено решение за отказ на регистрация на заявената марка.

1. На 24.01.2012 г. решението било връчено на заявителя на марката, който в срок подал жалба.

1. По жалбата било образувано производство, със заповед на председателя на Патентното ведомство № 241 от 03.05.2012 г. бил назначен състав, който разгледал жалбата и изготвил становище, с което установил законосъобразност на постановения на основание чл. 11, ал. 1, т. 4 ЗМГО отказ и предложил на основание чл. 45, ал. 1 ЗМГО да се потвърди решението за отказ от регистрация.

1. На 22.10.2012 г. председателят на Патентно ведомство издал заповед № 689, с която на основание чл. 81, ал. 2 ЗПРПМ и чл. 5, т. 12 от Устройствения правилник на Патентното ведомство наредил Зорка Николова Милева-Василева, заместник-председател на Патентното ведомство, да го замества за времето на отсъствие поради командировка в чужбина, считано от 23.10.2012 г. до 26.10.2012 г. включително, с всички произтичащи права и задължения.

1. На 23.10.2012 г. заместник-председателят на Патентното ведомство издал решение № 353, с което на основание чл. 45, ал. 1 и 4 ЗМГО и заповед № 689 от 22.10.2012 г. на председателя на Патентното ведомство потвърдил решението за отказ за регистрация на словна марка ALMOND APERITIF, за стоки клас 33 - алкохолни напитки, със заявител "Черноморско злато" АД. Мотивите на органа са, че:

а) отказаната марка указва конкретни характеристики на стоките алкохолни напитки - техният вид; заявената марка се състои изключително от означението "almond aperitif" (бадемов аперитив), което се използва от потребителите като наименование, присъщо за стоките от клас 33 на Международната класификация на стоки и услуги, което прави отказа на основание чл. 11, ал. 1, т. 4 ЗМГО законосъобразен;

б) марката не е придобила отличителност по смисъла на чл. 11, ал. 2 ЗМГО - представените доказателства утвърждават извода, че знакът "almond aperitif" (бадемов аперитив) трудно може да се разпознае като такъв, който може да идентифицира търговския произход на стоката, която означава.

1. В хода на съдебното производство "Черноморско злато" АД ангажирало следните доказателства:

а) резултатите от социологическо проучване на "Агенция за пазарни изследвания НОЕМА" ООД, проведено в София през м. април 2013 г. относно "Познатост на марката "Бадемов аперитив";

б) пет броя етикети на напитка "Бадемов аперитив";

в) разпит на свидетеля Джендо Георгиев Джендов, който дал показания, че работи в "Черноморско злато" АД от 1977 г. като технолог, а производството на "Бадемов аперитив" започнало от 1980 г.

Въз основа на така установените факти съдът приел от правна страна, че решение № 353 е издадено от некомпетентен орган - подписано от заместник-председателя на Патентно ведомство в качеството му на заместник-председател, а не на заместващ председателя на Патентно ведомство като по делото не са представени доказателства за делегиране на правомощия на заместник-председателя. С оглед на това направил извод за нищожност на оспореното решение. За пълнота на изложението приел, че оспореното решение противоречи и на материалния закон. Приел, че заявената марка указва вида на стоката по смисъла на чл. 11, ал. 1, т. 4 ЗМГО, но е налице изключението на чл. 11, ал. 2 ЗМГО, тъй като доказателствата по делото установяват, че марката е придобила отличителност по отношение на заявената стока.

Въз основа на горното съдът обявил нищожността на решение № 353 и върнал преписката на председателя на Патентното ведомство да се произнесе по жалбата на "Черноморско злато" АД.

Решението на съда е недопустимо.

Съгласно чл. 153, ал. 1 АПК страни в съдебното производство са оспорващият и органът, издал административния акт. Член 154, ал. 1 АПК задължава съдът служебно да конституира страните. Съвкупния анализ на тези правни норми означава, че съдът, преди да конституира страните по делото, трябва да извърши формална проверка и да установи органа - издател на оспорения акт. В случая оспореният акт е издаден от заместник-председателя на Патентното ведомство. Но в самия акт е посочено, че решението се издава на основание заповед № 689 от 22.10.2012 г. на председателя на Патентно ведомство. Заповедта е представена по делото заедно с административната преписка от органа - л. 23. Следователно преди да постанови разпореждането си от 27.03.2013 г., с което конституирал страните по делото, съдът е имал яснота относно фактите, релевантни за определяне на компетентния, за целите на съдебното производство орган.

Какво установяват безспорните по делото факти?

На 22.10.2012 г. председателят на Патентното ведомство издал заповед № 689, с която наредил за срока на неговото отсъствие поради командировка в чужбина - 23.10.2012 г. до 26.10.2012 г., включително, да бъде заместван от заместник-председателя. Заповедта била издадена на основание чл. 81, ал. 2 ЗПРПМ. Член 81, ал. 2 ЗПРПМ гласи: "Председателят може да делегира с писмена заповед свои правомощия на заместник-председател".

Следователно основният въпрос, релевантен първо, за конституирането на страните по делото, и второ, за компетентността на издалия оспорения акт орган, е какво точно е направил председателят на Патентното ведомство със своята заповед № 689 - делегирал ли е свои правомощия или е постановил да бъде заместван от заместник-председателя.

Първоинстанционният съд подробно изложил в мотивите си същността на делегирането и заместването. При делегирането компетентният орган, въз основа на изрично предвидена в закона възможност, предоставя временно изпълнението на определени свои функции на друго, определено с изричен акт лице. При заместването компетентният орган възлага с изричен акт изпълнението на всички свои функции не на кое да е определено от него лице, а само и единствено на своя заместник. Нормативно овластяване за заместването не е необходимо, тъй като е налице нормативно установена функция на заместващия. В случая чл. 79, ал. 5 ЗПРПМ изрично предвижда, че Патентно ведомство има поне един заместник-председател. Нормативно определената функция на този заместник-председател е да замества председателя, в случаите, когато по обективни причини той не може да изпълнява задълженията си, и разбира се, на него могат да му бъдат делегирани определени правомощия на председателя, когато законът допуща това и титулярът прецени необходимостта. Точно това е посочено изрично в чл. 4, ал. 3 на Устройствения правилник на Патентното ведомство на Република България, редакция към датата на издаване на заповедта за заместване: "Функциите на председателя в негово отсъствие от страната или когато ползва законоустановен отпуск се изпълняват от заместник-председателя. "

В случая е безспорно, че е била налице точно тази хипотеза - председателят е бил в обективна невъзможност да изпълнява функциите си на председател - командировка в чужбина, поради това издал заповед, с която възложил изпълнението на всички свои функции на заместник-председателя. Факта, че като правно основание е посочен чл. 81, ал. 2 ЗПРПМ, който дава на председателя на ведомството правно основание да делегира отделни свои правомощия на други лица, не може да обоснове воля за делегация. Ясно е изразена волята на органа да бъде заместван - "да ме замества за времето на отсъствието". Наред с това, за да е налице делегация е необходимо точно да бъде определена делегирана компетентност, а в случая изрично е посочено "с всички произтичащи права и задължения".

С оглед на това заместник-председателят издал оспореното решение № 353 именно в качеството си на заместващ председателя на Патентното ведомство. Вярно е, че до подписа на заместник-председателя е изписана заеманата от него длъжност на заместник-председател, не длъжността председател, чиито функции той, по отношение на оспорения акт, упражнил. Но това дали пред името на заместващото лице ще бъде изписано наименованието на длъжността, чиито функции изпълнява по заместване ("председател на Патентно ведомство), или ще бъде изписано наименованието на заеманата от него длъжност (заместник-председател на Патентно ведомство) е ирелевантно за компетентността на издалия акта орган.

Правопораждащ заместването юридически факт не е изписването на длъжността на замествания пред подписа на заместващия, а заповедта на замествания и наличието на другите законови предпоставки за заместване - качеството на заместник на заместващия и обективната невъзможност на замествания да изпълнява функциите си. Противното би значело независимо от волята на замествания и без наличието на обективна невъзможност той да изпълнява функциите си, а само с изписването от заместника по длъжност на длъжността на замествания да е налице валидно заместване. Нещо, което по никакъв начин не може да бъде допуснато от законодателя, тъй като става въпрос за упражняване на власт, която само законът, а не преценката на заместващия (на заместник-председателя), може да определи кой, как и в какъв обем да упражни. Няма никакво правно значение дали пред подписа на заместващия ще бъде изписано "заместник-председател" или "за председател" или ", председател", важното е да е налице валиден акт за заместване и да са налице обективните предпоставки за заместването.

В случая такъв валиден акт е налице. Нещо повече. Този акт изрично е посочен като основание за издаване от заместник-председателя на оспореното решение. Със заповед № 689 председателят на Патентното ведомство възложил своите функции в т. ч. и компетентността си по чл. 45, ал. 4 ЗМГО, на заместник-председателя за периода 22.10.2012 г. - 26.10.2012 г. Той не е делегирал своята функция по чл. 45, ал. 4 ЗМГО, каквато възможност законът му позволява, на заместник-председателя с тази заповед. Оспореното решение заместник-председателят издал на 23.10.2012 г., т. е. в рамките на периода, в който надлежно са му възложени функциите на председател на Патентното ведомство. С оглед на това изводът на съда, че оспореният акт е издаден от некомпетентен орган е неправилен. Решение № 353 е издадено от компетентен орган и това е заместник-председателят на Патентното ведомство, който към този момент изпълнявал функциите на председателя на Патентното ведомство. Като не съобразил изложеното съдът направил неправилен извод, че оспореното решение № 353 е нищожно.

Но освен, че изводът на съда досежно компетентността на органа, а с оглед на това и валидността на оспорения акт, е неправилен, съдебното решение е недопустимо. То е постановено без участието на надлежна страна - председателят на Патентното ведомство. Тогава, когато един административен акт е издаден по заместване, тъй като изпълнението на съответното правомощие е само за определения в заповедта за заместване период, т. е. към датата на сезиране на съда заместващият вече няма правомощие, страна в съдебното производство е замествания орган, а не заместващият. Съдът е следвало да конституира като ответник по делото не заместник-председателят, а председателят на Патентното ведомство. Съдебното производство, проведено без участието на надлежна страна, е недопустимо, тъй като е постановено при липса на абсолютна процесуална предпоставка. Касационната инстанция следва да обезсили съдебното решение и да върне делото на същия съд за ново разглеждане от друг състав. При новото разглеждане на делото съдът следва да конституира като ответник председателя на Патентното ведомство и именно с неговото участие да проведе съдебното производство.

Тъй като съдебното решение е недопустимо съдът не следва да взема становище по доводите на страните и мотивите на съда за материалната незаконосъобразност на оспореното решение.

Връщането на делото за ново разглеждане означава, с огледа на чл. 294, ал. 2 ГПК във вр. с чл. 144 АПК, че по искането за разноски за настоящата инстанция следва да се произнесе съдът при повторното разглеждане на делото.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 3 АПК Върховният административен съд