Решение № 1340 от 6.2.2024 г. на ВАС по адм. д. № 9140/2023 г.

Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по жалба на Университет "Проф.д-р Асен Златаров" срещу решение 3475 от 29.05.2023 г. по адм.д. 12230/2020 г. по описа на Административен съд София- град, с което е отхвърлена подадената от университета жалба срещу решение 0408-3 от 01.10.2020 г. на ръководителя на управляващия орган на Изпълнителна агенция на Оперативна програма Наука и образование за интелигентен растеж, за определена финансова корекция по следните обособени позиции : по обособена позиция 3 - Сървърни системи и оборудване - в размер на 10 % от стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на ОП НОИР за допустими за финансиране разходи, представляващи средства от ЕСИФ по смисъла на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕФСУ, от стойността на сключения Договор 56/05.03.2020 г. с Контракс АД на стойност 204 126.00 лв. без вкл. ДДС; по обособена Позиция 4 - Стационарни, подвижни и мобилни компютърни системи и оборудване в размер на 10 % от стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на ОП НОИР за допустими за финансиране разходи, представляващи средства от ЕСИФ по смисъла на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕФСУ, от стойността на сключения Договор 78/13.04.2020 г. със Стемо ООД на стойност 93 750.00лв. без вкл. ДДС. по обособена позиция 5 - Специализирани инструменти" в размер на 25 % от стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на ОП НОИР за допустими за финансиране разходи, представляващи средства от ЕСИФ по смисъла на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕФСУ, от стойността на сключения Договор 57/05.03.2020г. с Медицинска техника инженеринг ООД на стойност 121 120.00 лв. без вкл. ДДС. Излага касационни основания за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон и необоснованост. Сочи, че в случая в ОП 5 са обединени електроенцефалограф и специализиран инструмент - мрежов компонент поради специфичните изисквания за съвместна работа на тези два компонента и обработката на получаваната информация от електроенцефалографа с висока скорост в реално време чрез мрежовия компонент. Поради това в ОП 5 е посочен като единствен CPV код 33121100, който код отговаря на Електроенцефалографи". УО неправилно определил мрежовия компонент от ОП 5 като компютърното оборудване, с което се възстановяват данни и се копират данни от твърдия диск на компютър. Както се установява от отговорите на вещото лице мрежовия компонент" е необходим за изпълнение целите на проекта и в частност за гарантиране на възможност за реализация на комуникация в реално време. Това означава гарантиране на предаване на данните от енцефалографа в реално време, което налага специфичните изисквания за работа на двата елемента в обща система и определянето им в обща техническа спецификация. В случая специализирания мрежов компонент няма да служи за възстановяване и копиране на данни от твърдия диск на компютър, а ще служи за изпълнение на високотехнологичните изисквания за предаване на данните от енцефалографа в реално време. С отговорите на вещото лице се опровергала констатация на АССГ и УО, че отделните продукти, предмет на обособена позиция 5, не са във функционална зависимост помежду си. По ОП 3 и ОП 4 възложителят дал само разяснения във връзка с въпроси на участниците и не е правил промени по техническите спецификации на процедурата по възлагане на обществената поръчка. По отношение на извода, че са въведени нови минимални технически -характеристики към част от оборудването по ОП 3, а именно: 1. Контролер - 8 порта12 Gb/s на порт" за актив Сървър 1" и за Сървърен шкаф", в разясненията дадени в хода на процедурата е отговорено на всички въпроси от потенциалните участници, като са спазени съответните законови срокове. Във всички предоставени разяснения, възложителят е отговорил, че няма ограничение за цялостното изпълнение. Участниците следва да предложат оборудване по техен избор, което да отговаря на минимални технически изисквания на Възложителя, в съответствие с техническото задание. Няма ограничение за отделните модули и начина на реализация. Дадените Разяснения са с цел подпомагане на потенциалните участници да подготвят по-прецизно своята оферта. В Разяснение 2 от 07.11.2019г., в отговори 6.1 - 6.5, са дадени уточнения по отношение на актив Сървърен шкаф". Възложителят многократно посочил в разясненията, че изпълнението е по предложение на участника, тъй като според това какво решение ще представи участника за останалите компоненти, трябва да прецени и какъв точно Сървърен шкаф" ще предложи. Това е така защото той трябва задължително да е съвместим с всички останали компоненти на обособената позиция, тъй като иначе няма да има смисъл от доставката на оборудване, което няма да изпълни целите на поръчката. По отношение на твърдението, че са въведени нови минимални технически характеристики към част от оборудването по ОП 4, а именно: добавяне на нови периферни устройства (мишка, клавиатура и монитор за актив Компютри), MFP - лазерно устройство" - въвеждане на минимални технически характеристики към актив Компютри" и въвеждането на изискването за наличие на операционна система за актив Компютри" и Преносими компютри", видно от Разяснение 2 от 07.11.2019г., са дадени уточнения по отношение на актив Компютри". Според изискванията на Възложителя, участникът избран за изпълнение следва да въведе в експлоатация оборудването, предмет на настоящата поръчка. Липсата на клавиатура, мишка и операционна система, би довело до нарушаване на комплектацията на изделието и невъзможността да се въведе в експлоатация. Вещото лице е отговорило, че не може да се докаже функционалността на дадена компютърна система (клиентска или сървърна) без наличната периферия (в частност клавиатура, монитор, мрежов интерфейс) и операционна система. В този смисъл без периферните устройства не могат да се изпълнят целите на проекта. По отношение на MFP - лазерно устройство" - възложителят уточнил минималните параметри по искане на заинтересованите лица. Дадените Разяснения в хода на процедурата са направени след датата, определена като крайна 21.10.2019г. за подаване на обявление за изменение или допълнителна информация и решението, с което се одобрява по чл. 100, ал. 3 от ЗОП. Възложителят е използвал тази възможност, за да коригира линка към Профила на купувача, с което е увеличил и срока за подаване на офертите. Направените Разяснения са част от документацията на визираната процедура и следва участниците да се съобразят с тях. Относно третото нарушение сочи, че комисията, която е провела обществената поръчка е приела, че доставката на електроенцефалографа задължително трябва да е оборудван с мрежов компонент, за да може да изпълни целта на проекта. Съгласно представения ЕЕДОП на участника, комисията е приела участника, тъй като има изпълнена една доставка, която отговаря на критериите за подбор на възложителя. Преди сключване на договора са представени всички необходими документи за сключването му. Претендира разноски по делото. Ответната страна, чрез процесуалния си представител, изразява становище за неоснователност на жалбата. Претендира разноски за юрисконсултско възнаграждение. Прокурорът дава заключение за неоснователност на жалбата. Жалбата е процесуално допустима, подадена в срока по чл. 211, ал.1 АПК. Разгледана по същество е частично основателна. По т. I. от административния акт Определяне на условия за изпълнение на поръчката и технически спецификации, които не са дискриминационни по национален/регионален и местен признак, но водят до ограничаване на достъпа на участниците до конкретната процедура за възлагане на обществената поръчка е прието нарушение на чл.2, ал.2 и чл. 49, ал.1 от ЗОП във връзка с чл.2, ал.1, т. 1 и т.2 от ЗОП. Съгласно чл. 49, ал.1 от ЗОП, техническите спецификации трябва да осигуряват равен достъп на кандидатите или участниците до процедурата за възлагане на обществената поръчка и да не създават необосновани пречки пред възлагането на обществената поръчка в условията на конкуренция. Нарушението е квалифицирано като нередност по т. 11, буква а Използване на основания за отстраняване, критерии за подбор, критерии за възлагане или условия за изпълнение на поръчката или технически спецификации, които не са дискриминационни по смисъла на т. 10 от приложението, но ограничават достъпа на кандидатите или участниците от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 на Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и на процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ и е определена финансова корекция в размер на 10 на сто от размера на предоставената безвъзмездна финансова помощ от Европейските структурни и инвестиционни фондове (сумата на допустимите, засегнати от нарушението разходи, които са поискани от бенефициента за възстановяване) по засегнатия договор, този по обособена позиция 5 - договор 57 от 05.03.2020г., с изпълнител Медицинска техника Инженеринг ООД, на стойност 121 120 лв. без ДДС. Прието е, че в случая, в предмета на обособена позиция (ОП) 5, с наименование Специализирани инструменти са включени различни по същността си доставки, представляващи интерес на различни категории икономически оператори, а именно включена е както доставка на медицинска апаратура, така и доставка на вид компютърно оборудване. Налице е неоснователно окрупняване на предмета на обособената позиция, което ограничава възможностите за участие на лицата, които биха могли да изпълнят само част от дейностите, респ. една от доставките. В случая нито в решението за откриване на процедурата, нито в обявлението, нито в документацията за участие, нито в техническата спецификация е посочена взаимосвързаност, зависимост, в т.ч. функционална и/или техническа, което да обоснове неразривната връзка между електроенцефалографа и компютърното оборудване за възстановяване и копиране на данни от твърдия диск на компютър, с което да се приеме, че доставката на посоченото разнородно оборудване не би могла да бъде разделена в обособени позиции, поради специфичната обвързаност на електроенцифелогафа и компютърното оборудване, които предвид естеството си са взаимно свързани по начин и в степен, които при разделяне на позиции биха довели до съществени затруднения за постигане на желания краен резултат. Във възражението си бенефициентът посочил като необходимост за това оборудване осигуряване свързаността на отделните компоненти в лабораторията, а не необходимост за работата на електроенцефалографа, от което може да се направи извод, че въпросното компютърно оборудване ще бъде свързано с всички останали компоненти в лабораторията. Изискан е опит в изпълнени доставки, идентични или сходни с предмета на обществената поръчка, изпълнени през последните 3 /три/ години, считано от датата на подаване на офертата, като е дефинирано какво приема за сходни доставки. За ОП 5, това е доставка, монтаж и въвеждане в експлоатация на мрежови компоненти и електроенцефалограф или еквивалент", т.е. възложителят е изискал сходна доставка едновременно на два вида разнородно оборудване, което допълнително ограничава кръга на лицата, които могат да изпълнят поръчката. ако двата актива представляват система, възложителят ще изисква като критерий за подбор сходен опит в доставката на такава система, а не да търси сходен опит на всеки от активите по отделно Доказателство за ограничителния характер на предмета на обособена позиция 5 е и обстоятелството, че е подадена само една оферта и то от участника, който е взел участие и в проведените пазарни консултации. Не е направено разграничение дали е налице липса на обосновка за неразделяне на предмета на поръчката на обособени позиции. Възложителят не е посочил основните причини за липса на разделяне на предмета на поръчката на обособени позиции съгласно изискванията на чл. 46, ал. 1 от ЗОП, следователно нарушението е определено неправилно. Първото нарушение и нередност по административния акт, по който е наложена финансова корекция в размер на 10 на сто от размера на предоставената безвъзмездна финансова помощ от Европейските структурни и инвестиционни фондове (сумата на допустимите, засегнати от нарушението разходи, които са поискани от бенефициента за възстановяване) по засегнатия договор, този по обособена позиция 5 - договор 57 от 05.03.2020г., с изпълнител Медицинска техника Инженеринг ООД, на стойност 121 120 лв. без ДДС се включва в размера финансовата корекция на нередността по т. III. от административния акт - 25 на сто, по която е определена финансова корекция по същата обособена позиция и същите допустими разходи. По т. I от административния акт няма изричен диспозитив в административния акт и съответно в съдебното решение. По т. II. Незаконосъобразно изменение на техническите спецификации чрез дадените разяснения, с което са въведени нови, съществени промени в техническата спецификация по ОП 3 и ОП 4, без същите да са извършени чрез обявление за изменение или допълнителна информация е прието, че възложителят е изменил условията на процедурата по отношение техническите спецификации на обособена позиция 3 и 4, а именно: изменението в техническата спецификация, направено с дадените разяснения: по обособена позиция 4 на поръчката - чрез добавянето на нови периферни устройства (мишка, клавиатура и монитор за актив Компютри), въвеждането на нови минимални технически характеристики към част от оборудването в техническата спецификация (относно MFP - лазерно устройство- за актив Компютри), въвеждането на минимални технически характеристики към допълненото с разясненията ново оборудване (относно монитора - за актив Компютри) и въвеждането на изискване за наличие на операционна система - за актив Компютри и Преносими компютри; по обособена позиция 3 на поръчката - въвеждането на нови минимални технически характеристики към част от оборудването в техническата спецификация (относно Контролер - 8 порта 12 Gb/s на порт - за актив Сървър 1), въвеждането на изискване за наличието и вида на операционната система (за актив Сървър 1), въвеждането на минимални технически характеристики към оборудване, за което в техническата спецификация не са определени такива (за актив Сървърен шкаф), отговаря на дефиницията за съществено изменение по смисъла на чл. 100, ал. 7, т. 1 от ЗОП, тъй като налага промяна в офертите на участниците по тези обособени позиции, поради което е и въведеното от законодателя задължение за възложителите, в случаите на съществени изменения по смисъла на чл. 100, ал. 7, т. 1 от ЗОП, да бъде удължен срокът за получаване на оферти, което би гарантирало достатъчно време на потенциалните участници да се запознаят с промените и да ги отразят в офертите си. Прието е, че в случая, доколкото направеното изменение в техническата спецификация, в т.ч. допълване и прецизиране на минималните технически изисквания на възложителя по ОП 3 и ОП 4 е съществено (тъй като налага промяна в офертите на участниците), попада в обхвата на чл. 100, ал. 1 и ал. 7 от ЗОП, поради което е следвало да бъде извършено чрез публикуване на обявление за изменение или допълнителна информация и решението, с което то се одобрява, в 14 дневен срок от публикуването в РОП на обявлението, с което се оповестява откриването на процедурата, т.е. в случая до 21.10.2019г. вкл. и с удължаване на срока за подаване на оферти - като новият срок не трябва да е по-кратък от първоначално определения такъв (39 дни"). Не са споделени доводите на бенефициента, че с дадените разяснения са направени само уточнения" по техническите спецификации, в т.ч. възложителят е уточнил минималните параметри по искане на заинтересованите лица и аргумента, че тъй като възложителят изисква участникът избран за изпълнител да въведе в експлоатация оборудването, предмет на настоящата поръчка, следва да се направи извод, че компютрите трябва да бъдат окомплектовани с клавиатура, мишка, монитор и операционна система, без това да е изрично посочено в техническата спецификация. В случай, че е налице необходимост от промяна, а възможността по чл. 100, ал. 3 от ЗОП е изчерпана (какъвто е настоящият случай) или 14- дневният срок е изтекъл, възложителят има право единствено да прекрати процедурата по тази обособена позиция на някое от основанията по чл.110, ал.1 от ЗОП. По начин, забранен от разпоредбата на чл. 33, ал. 5 от ЗОП, тъй като именно с дадените разяснения са направени промени в условията на процедурата в частта й относно техническата спецификация по посочените обособени позиции, след изтичане на нормативно определения срок; без удължаване на срока за получаване на оферти. Прието е, че с тези действия възложителят е извършил нарушение на чл. 33, ал. 5 от ЗОП и чл. 25, във връзка с чл. 100, ал. 3, ал. 6 и ал. 7 от ЗОП, което е квалифицирано като нередност по т. 9.1 Липса на публикуване в обявлението за обществена поръчка на критериите за подбор и/или възлагане (и тяхната тежест), или условията за изпълнение на поръчката, или техническите спецификации от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове Противоречиви са изводите на УО, от една страна приема, че е налице нарушение на изискването за удължаване на сроковете, а от друга страна, че процедурата е следвало да бъде прекратена. Посочените нарушения не съответстват на приетата нередност, още повече, че е прието нарушение и на чл. 100, ал. 7 ЗОП. Не е направено разграничение дали е налице липса на удължаване на обявените срокове за получаване на оферти или заявления за участие при съществени изменения в условията по обявената обществена поръчка, липса на удължени срокове, когато са направени съществени изменения на условията на обществената поръчка. Налице и неправилна правна квалификация на твърдяната от административния орган нередност. Посочените от ръководителя на УО нарушения на чл. 33, ал. 5 и чл. 25, във връзка с чл. 100, ал. 3 и 6 ЗОП не попадат в хипотезата на нередност по т. 9. 1, б. б) от Приложение 1 от Наредбата, която обхваща случаите на липса на публикуване в обявлението за обществена поръчка на условията за изпълнение на поръчката или на техническите спецификации. Твърдяното от органа незаконосъобразно изменение на техническата спецификация не може да бъде квалифицирано по т. 9. 1, б. б) от приложението. По т. III. Критериите за подбор са променени след отварянето на офертите, в резултат на което е избран за изпълнител участник, който не отговаря на заложения критерий за подбор. В случая, възложителят, за да установи възможностите на кандидатите да изпълнят поръчката, е поставил критерий за подбор като е изискал от тях опит в изпълнени (през последните 3 /три/ години, считано от датата на подаване на офертата) доставки, идентични или сходни с предмета на обособената позиция, като е дефинирал, че под сходни доставки, за ОП 5 се разбира доставка, монтаж и въвеждане в експлоатация на мрежови компоненти и електроенцефалограф или еквивалент. Следователно търсеният от възложителя сходен опит следва да е придобит от участника и в доставки на мрежови компоненти, и в такива на електроенцефалограф, а дадената възможност за или еквивалент предоставя на участника право да представи опит в изпълнението на еквивалентни на мрежови компоненти и електроенцефалограф доставки, без да допуска изпълнението на сходната доставка да се ограничава до и/или изчерпва само с доставка на мрежовите компоненти или с доставка на електроенцефалограф или негов еквивалент. В разглежданата обособена позиция 5, в представения ЕЕДОП, участникът, избран за изпълнител, е декларирал, че има извършени 4 сходни доставки на медицинска техника, от които само една съответства на нормативно изискуемия 3-годишен период по чл. 63, ал.1, т.1, б. б от ЗОП (от 28.11.2016 г. до датата на подаване на офертата - 28.11.2019 г.). Доколкото по ОП 5 се доставя освен медицинска техника, но и вид компютърно оборудване и в тази връзка възложителят е изискал и опит в доставка на мрежови компоненти, участникът, избран за изпълнител, е следвало да декларира такъв опит, но не го е направил, а комисията, като помощен орган на възложителя не е отразила това обстоятелство в Протокол 1, респ. не е изискала по реда на чл. 54, ал. 7-9 от ППЗОП, прецизирането на ЕЕДОП и в тази му част. Комисията е приела, че участникът отговаря на поставения критерий за подбор и го е допуснала до по- нататъшно участие в процедурата. В допълнение при сключване на договора, на основание чл. 112, ал. 1, т. 2 от ЗОП, избраният за изпълнител следва да представи документи, удостоверяващи липсата на основанията за отстраняване от процедурата, както и съответствието с поставените критерии за подбор, което представлява предпоставка за сключването на договора. В случая обаче, избраният за изпълнител по ОП 5 е представил списък с декларираните в ЕЕДОП изпълнени четири доставки на медицинско оборудване, от които само една е изпълнена в относимия период (от 28.11.2016г. до 28.11.2019г.). Като доказателство за изпълнението й е представено Удостоверение 1742 / 09.06.2017 г. от получателя на доставката, от което е видно, че медицинската техника, доставена по този договор (сключен на 31.01.2017 г.), е за доставка на 2 бр. ЕКГ апарати за клиника по кардиология. Доколкото това оборудване, съгласно общия терминологичен речник, свързан с обществените поръчки (CPV), попада като електроенцефалографа в категория Медицинско оборудване и подкатегория Записващи системи и уреди за изследвания със CPV код 33120000-7, може да се приеме, че участникът доказва частично съответствието си с поставения критерий за подбор, а именно: налице е изпълнена сходна доставка само по отношение на еквивалентна на електроенцифалографна техника (доколкото и ЕКГ апаратите са медицинска техника), но не е налице изпълнена сходна доставка на мрежови компоненти или еквивалент, респ. не са налице доказателства за изпълнени доставки и на мрежови компоненти или техен еквивалент, каквото е кумулативното изискване на възложителя. По отношение констатацията, че критериите за подбор по обособена позиция 5 са променени след отварянето на офертите, в резултат на което е избран за изпълнител участник, който не отговаря на заложения критерий за подбор, УО не приел аргумента на бенефициента, че комисията, като помощен орган на възложителя е възприела" че доставката на електроенцефалографа задължително трябва да е оборудвана с мрежови компонент, за да може да изпълни своята цел ", поради което не е изисквала представянето на нов ЕЕДОП от участника, въпреки, че в представения ЕЕДОП участникът не е декларирал изпълнена сходна доставка на мрежови компоненти" УО не приел и твърдението, че преди сключване на договора са представени всички необходими документи за сключването му". Както е изложено в писмото за стартиране на производство по определяне на финансова корекция (стр.19 и 20), преди сключването на договора избраният за изпълнител по ОП 5, е представил списък с Декларираните в ЕЕДОП изпълнени четири доставки на медицинско оборудване, от които само една е изпълнена в относимия период (от 28.11.2016г. до 28.ll.2019г.-датата на подаване на офертата) и е представил като доказателство удостоверение от получателя на доставката, от което е видно, че медицинската техника, доставена по този договор е за доставка на 2 бр. ЕКГ апарати за клиника по кардиология.,т.е. не е налице изпълнение на критерия за подбор в частта му изпълнени сходни доставки за мрежовия компонент, а именно доставка, монтаж и въвеждане в експлоатация на мрежови компоненти. Критерият за подбор, заложен от възложителя, е променен в хода на процедурата, в резултат на което е определен за изпълнител участник, който не отговаря на заложения от възложителя критерий за подбор. Доколкото по ОП 5 е постъпила само една оферта - на избрания за изпълнител, който е участвал и в пазарните консултации, възложителят е следвало да прекрати процедурата на основание чл. 110, ал. 1, т.6 от ЗОП във връзка с чл. 112, ал. 1, т.2 от ЗОП, а не да избира участника за изпълнител. Установено е нарушение на чл. 107, т. 1 от ЗОП във връзка с чл. 67, ал.1 от ЗОП и чл.110, ал.1, т.6 от ЗОП във връзка с чл. 112, ал.1, т.2 от ЗОП, във връзка с чл. 2 ,ал. 1, т. 2 от ЗОП. Нарушението представлява нередност по т. 14 Критериите за подбор или техническите спецификации са променени след отварянето на офертите или са приложени неправилно от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 на Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и на процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ (обн., ДВ, бр. 27 от 2017 г.; изм. и доп., бр. 68 от 2017 г., бр. 67 от 2019 г. и бр. 19 от 2020 г.) По-конкретно нарушението попада в описаната в тире първо на т.14 хипотеза - определен е за изпълнител участник, който не отговаря на заложения критерий за подбор. Законосъобразно е определена финансова корекция в размер на 25 на сто от размера на предоставената безвъзмездна финансова помощ от Европейските структурни и инвестиционни фондове (сумата на допустимите, засегнати от нарушението разходи, които са поискани от бенефициента за възстановяване) по засегнатия договор, този по обособена позиция 5 - договор 57 от 05.03.2020г., с изпълнител Медицинска техника Инженеринг ООД, на стойност 121 120лв без ДДС. Относно разноските, юрисконсултското възнаграждение на административния орган се определя в размер на 300 лв., както е определено за първата инстанция- 300 лв. С оглед изхода на спора УО има право на възнаграждение в размер на половината от направените разноски или 300 лв. Касационният жалбоподател претендира разноски, не представя списък на разноските. За касационното производство е заплатена държавна такса 576,64 лв., държавната такса за първата инстанция също е 576,64 лв. Касационният жалбоподател има право на половината от разноските с оглед изхода на спора или 576,64 лв. Следователно по компенсация университетът има право на разноски в размер на 276, 64 лв. Като има предвид изложените мотиви, Върховният административен съд, Седмо отделение