Решение № 7964 от 1.7.2021 г. на ВАС по адм. д. № 5354/2021 г.

Производството е образувано по касационната жалба на Община Търговище, подадена чрез пълномощник, против решение 14 от 8.02.2021 г., постановено по адм.д. 5/ 2021 г. на Административен съд - Търговище, с което съдът е отхвърлил жалбата на общината срещу решение РД-02-36-1733/11.12.2020 г. на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма "Региони в растеж 2014-2020" (ОПРР) за определяне на финансова корекция. Касаторът навежда доводи за неправилност на съдебния акт поради постановяването му при съществени нарушения на съдопроизводствените правила, нарушение на материалния закон и необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Според него съдът не е изложил никакви собствени констатации и правни изводи, не е подложил на анализ доказателствата по делото, не е отговорил на наведените от жалбоподателя възражения. Касационният жалбоподател твърди, че не е допуснал описаните в административния акт и потвърдени от съда нарушения при провеждане на обществената поръчка, като повторно излага подробни съображения за отсъствието им. Иска отмяна на решението. Претендира разноски. Ответникът ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж 2014 - 2020" не изразява становище. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, след като провери правилността на обжалваното решение, приема следното: Страните не спорят по фактите. Спорът е по приложението на закона. Първоинстанционният съд е установил, че между страните е сключен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по процедура Изпълнение на интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014-2020, за изпълнение на проектно предложение Обновяване и модернизиране на общинската образователна инфраструктура". Във връзка с изпълнение на проекта Община Търговище е провела открита процедура - публично състезание с предмет "Изпълнение на мерки за информация и комуникация по проект на Община Търговище "Обновяване и модернизиране на общинската образователна инфраструктура" по три обособени позиции (ОП). За ОП 2 с предмет Изработване на информационни брошури и брандирани торбички от плат", запазена на основание чл. 80, ал. 1 ППЗОП, е сключила договор за изпълнение с Д-Медия ООД. УО е извършил проверка по регистриран сигнал за нередност при провеждане на обществената поръчка, за констатациите от която е уведомил бенефициера и му е предоставил срок за възражения. С оспореното пред първоинстанционния съд решение ръководителят на УО е установил нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1, т. 2 и т. 4, във вр. чл. 107, т. 1, чл. 12, ал. 5 и ал. 7 ЗОП и чл. 81, ал. 2 ППЗОП, допуснато от възложителя, а именно неоснователно отстранени участници по ОП 2, което е квалифицирал като нередност по т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ (Наредбата) - критериите за подбор или техническите спецификации са променени след отварянето на офертите или са приложени неправилно - отстранен е кандидат или участник, чиято оферта е трябвало да бъде допусната до разглеждане на техническото предложение, ако публикуваните критерии за подбор или техническите спецификации са били спазени, и е определил финансова корекзия 25% върху стойноста на допустимите разходи по сключения договор с изпълнителя за ОП 2. Първоинстанционният съд е приел, че решението е издадено от компетентен орган, в предвидената от закона писмена форма по чл. 73, ал. 1 ЗУДСЕСИФ, при спазване на чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ. За да обоснове съответствие на акта с материалноправните разпоредби, съдът, след цитиране съдържанието на относимите разпоредби, е изложил общи мотиви, като е "споделил" мотивите на административния орган и е отхвърлил подадената от Община Търговище жалба. Действително Административният съд - Търговище е формирал правния си извод с лаконични собствени мотиви и не е отговорил на наведените от жалбоподателя възражения. Съдът не може да "споделя" изводите на административния орган, защото не е субект на административното правоотношение. Основната дейност на съда е да правораздава, а именно като неутрален и независим орган да разреши със сила на пресъдено нещо правния спор с участието на страните. За да се произнесе, той осъществява съдебен контрол за законосъобразност на административния акт. В конкретния случай първоинстанционният съд е извършил такава проверка на всички основания, посочени в чл. 146 АПК. Липсата на обсъждане на възраженията на общината не води до неговата неправилност. В отсъствие на спор между страните от фактическа страна изводът на съда за законосъобразност на административния акт съответства на доказателствата по делото и закона. Безспорно е, че в обявлението и документацията на процедурата възложителят е въвел изискване за участие в ОП 2 на лица, при които най-малко 30% от списъчния им състав е от хора с увреждания или такива в неравностойно положение и лицата са регистрирани като специализирани предприятие или кооперации на хора с увреждания най-малко три години преди датата на откриване на конкретната процедура за възлагане на обществена поръчка. Възложителят изрично е посочил, че за ОП 2 могат да участват и други заинтересовани лица, но офертите им се разглеждат само ако няма допуснати оферти на лица, за които поръчката е запазена. Не е спорно, че в проверената процедура са отстранени осем участника, тъй като не отговарят на изискването да са регистрирани специализирани предприятия или кооперации на хора с увреждания най-малко 3 години преди датата на откриване на процедурата съгласно чл. 12, ал. 5 ЗОП, поради което офертите им не са допуснати до преценка за съответствие. Безспорно е също, че тези участници са вписани в Регистъра на специализирани предприятия или кооперации на хора с увреждания през 2015/2016 г. В ЕЕДОП същите са декларирали, че са специализирани предприятия, посочен е процентът заети лица с увреждания или неравностойно положение и процентът изпълнение със собствени ресурси. От момента на вписването им до датата на откриването на процедурата 18.10.2016 г. обаче не е изтекъл тригодишният срок по чл. 12, ал. 5 ЗОП, поради което възложителят е приел, че не могат да се ползват с преференциите по чл. 12 ЗОП и чл. 81 ППЗОП при разглеждане на офертите. Участниците Атлас Травелс ЕООД и Ди Ем Ай Дивелопмънт ЕООД са представили нов ЕЕДОП при условията и в срока по чл. 54, ал. 9 ППЗОП, в който са отразили промяна, че не участват в качество на специализирани предприятия. Техните оферти не са разгледани и тези дружества са отстранени с допълнителен мотив, че в хода на провеждане на процедурата участникът няма право да променя първоначалното си волеизявление да участва като специализирано предприятие или кооперация на хора с увреждания и офертата не следва да се разглежда на общо основание. Издателят на акта е приел, че отсъствието на изискване по чл. 12, ал. 5 и ал. 6 ЗОП лишава участника от правото да му бъде разгледана офертата преференциално по смисъла на чл. 81, ал. 2 ППЗОП, но не и от правото да участва в процедурата на общо основание, поради което възложителят е следвало да разгледа двете предложения на основание чл. 12, ал. 7 ЗОП, тъй като за ОП 2 няма подадена оферта от специализирано предприятие. Съгласно чл. 12, ал. 5 ЗОП при възлагане на обществените поръчки по ал. 1 могат да участват лица ако най-малко 30% от списъчния им състав е от хора с увреждания или такива в неравностойно положение. В случаите по ал. 1, т. 1 лицата трябва да са регистрирани като специализирани предприятия или кооперации на хора с увреждания най-малко три години преди датата на откриване на конкретната процедура за възлагане на обществена поръчка. Според ал. 7 на чл. 12 от с.з. в процедура за възлагане на запазена поръчка могат да участват и други заинтересовани лица, но офертите им се разглеждат само ако няма допуснати оферти на лицата по ал. 1. С разпоредбата на чл. 12 ЗОП законодателят е уредил привилегирован режим за участието на специализирани предприятия или кооперации на хора с увреждания в процеса на възлагане на обществените поръчки, което е с цел да бъде гарантирано реалното им участие като стопански субекти, предоставящи трудова интеграция на хора с увреждания или в неравностойно положение. Разпоредбата предвижда облекчена процедурата за тези субекти и стимулира участието им, но без да допуска заобикаляне на закона чрез участие в обществени поръчки по този облекчен ред на предприятия и кооперации, които не отговарят на специалните условия. Разпоредбата на чл. 12 ЗОП е изключение от общия принцип за свободна конкуренция в полза на специализираните предприятия и кооперации на хора с увреждания, но установената в чл. 12 ЗОП привилегия не е абсолютна. Като гаранция за запазване участието на стопански субекти извън специализираните предприятия и кооперации, е предвиденият специален ред по чл. 12, ал. 7 ЗОП, съгласно който в процедура за възлагане на запазена поръчка могат да участват и други заинтересовани лица, но офертите им се разглеждат само ако няма допуснати оферти на лицата по ал. 1. Именно по този общ ред са заявили участие Атлас Травелс ЕООД и Ди Ем Ай Дивелопмънт ЕООД, след като са коригирали подадения ЕЕДОП в срока по чл. 54, ал. 9 ППЗОП, за което няма изрична забрана в процедурата по чл. 12 ЗОП. Принципът на равнопоставеност и свободна и лоялна конкуренция не е нарушен, защото двете дружества не са променили правния си статут в степен да бъдат изначално недопустими участници. Същите са се възползвали от правото си по чл. 54, ал. 9 ППЗОП. Поради това, при наличие на оференти за ОП 2 на общо основание и липса на участие на специализирани предприятия или кооперации на хора с увреждания или за стопански субекти, чиято основна цел е социалното и професионалното интегриране на хора с увреждания или на хора в неравностойно положение, възложителят е следвало да ги допусне до оценка, а не да отстранява двете дружества като недопустими участници. Предвид изложеното правилен е изводът на административния орган, потвърден и от първоинстанционния съд, за допуснато от Община Търговище нарушение на чл. 12, ал. 7, вр. с ал. 5, вр. чл. 107, т. 1 и чл. 81, ал. 2 ППЗОП, чл. 2, ал. 1 ЗОП при провеждане на откритата процедура, представляващо нередност по чл. 70, ал. 1, т. 9, посочена в т. 14 от Приложение 1 на Наредбата. Законосъобразно органът е определил размера на финансовата корекция, както и нейната основа. В качеството си на икономически субект, страна по договор за безвъзмездна финансова помощ, Община Търговище е осъществила действия по възлагане на обществена поръчка за разходване на получено безвъзмездно финансиране от Европейските структурни и инвестиционни фондове. Съгласно разпоредбата на чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ финансовата подкрепа със средствата на Европейските структурни и инвестиционни фондове може да бъде отменена само на някое от посочените правни основания. Установеното нарушение е по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ, законосъобразно квалифицирано по т. 14 от Приложение 1 към Наредбата. Нарушенията имат негативно финансово влияние и изпълняват предпоставките на нередности, тъй като нарушават конкретни разпоредби на националното законодателство, произтичат от действие на икономически оператор и имат финансово отражение върху бюджета на общността, доколкото създават предпоставка за неподаване на икономически най-изгодни оферти, което би довело до вреда на бюджета на ЕС. Доколкото целта на процедурите по ЗОП е да се даде възможност на повече заинтересовани лица да участват в процедурата, тази цел може да се постигне само в условия на равнопоставеност и свободна конкуренция, гарантиращи целесъобразно разходване на обществени средства и добро изпълнение на специфичните изисквания на възложителите. Нередност може да съществува и тогава, когато е налице възможност за нанасянето на вреда на общия бюджет. В конкретната хипотеза е проведена обществена поръчка, приключила с възлагане на дейности на избран изпълнител, за заплащането на които се разходват средства от ЕСИФ. Провеждането на поръчката при посоченото нарушение на националното законодателство обосновава извод за незаконосъобразно разходване на тези средства. Липсата на реално изчислена вреда не обосновава извод за липса на финансово отражение на нарушението върху бюджета на общността в хипотеза на вероятност от увреждане. Предвид изложеното, обжалваното решение следва да бъде оставено в сила. Касационният ответник не е направил искане за разноски. Воден от горното, Върховният административен съд