Решение № 15943 от 19.12.2018 г. на ВАС по адм. д. № 6267/2018 г.

Решение № 15943 от 19.12.2018 г. на ВАС по адм. д. № 6267/2018 г., II о., докладчик председателят Галина Солакова Производството е по чл. 208 и сл. от АПК, образувано по касационна жалба на началника на Регионална дирекция за национален строителен контрол /РДНСК/ – Югоизточен район /ЮИР/, чрез юрк. Асенова против решение № 559/23.03.2018 г., постановено по адм. дело № 2610/2017 г. по описа на Административен съд – Бургас. С доводи за необоснованост, незаконосъобразност и неправилност се претендира отмяна на решението със законните последици. Ответникът - главен архитект на Община Несебър, в писмено възражение по касационната жалба, излага доводи за обоснованост и правилност на решението и моли да се остави в сила. Окръжна прокуратура Бургас, в писмено становище на прокурор Костова, излага доводи за незаконосъобразност и неправилност на решението, което счита, че следва да бъде отменено като се потвърди заповед № ДК-10-ЮИР-47/26.06.2017 г. на началника на РДНСК - ЮИР. Ответниците Община Несебър и И. С. не заявяват становища по жалбата. Прокурорът от Върховна административна прокуратура дава заключение за основателност на касационната жалба. Върховният административен съд, второ отделение намира касационната жалба за процесуално допустима, като подадена от надлежна страна и в преклузивния срок по чл. 211, ал. 1 АПК, а разгледана по същество-неоснователна по следните съображения: С обжалваното решение е отменена заповед № ДК-10-ЮИР-47/26.06.2017 г. на началника на РДНСК - ЮИР, с която по подаден протест на прокурор от Окръжна прокуратура - Бургас, на основание чл. 216, ал. 6 ЗУТ във връзка с чл. 149, ал. 5 АПК са обявявани за нищожни Разрешение за строеж № 70/09.12.2008 г. на главния архитект на Община Несебър, ведно с одобрените на 29.11.2006 г. и преодобрени на 21.05.2008 г. инвестиционни проекти за "Жилищна сграда – ЗП № 1", находяща се в УПИ I – общ., кв. 31, ж. к. "Черно море", гр. Несебър, представляващ имот с идентификатор 51500.503.42 по КК на гр. Несебър. След обстоен анализ на фактическата обстановка, изяснена в контролно-отменителното производство пред РДНСК-ЮИР и във връзка с констатациите на приетата по делото СТЕ, административният съд е приел, че сочените нарушения не обосновават наличието на най-тежкия порок на строителните книжа-нищожност, дори разгледани в тяхната съвкупност. Прието е за установено, че разрешеното строителство с прогласените за нищожни строителни книжа, е съобразено с влязъл в сила ПУП-ПРЗ от 2004 г в имот, попадащ в урбанизирана територия, нанесен като такъв и във влязлата в сила КККР, с отреждане за жилищно строителство. Разрешението за строеж е издадено от компетентния орган, в кръга на правомощията му по ЗУТ и при липса на толкова съществен порок в процедурата, който да го опорочава до степен на нищожност. Така постановеното решение е правилно и законосъобразно. За да е налице нищожност на оспореното с протеста Разрешение за строеж № 70/09.12.2008 г. на главния архитект на Община Несебър, ведно с одобрените на 29.11.2006 г. и на 21.05.2008 г. инвестиционни проекти за "Жилищна сграда – ЗП № 1", находяща се в УПИ I – общ., кв. 31, ж. к. "Черно море", гр. Несебър, следва административният акт да е издаден при липса на материална компетентност, т. е. от ненадлежен орган или да страда от толкова тежък и нетърпим от закона порок, че да не може да породи правни последици, т. е. да съставлява "правно нищо". Правилни са изводите на първоинстанционния съд, че визираните от началника на РДНСК - ЮИР пороци, дори и разгледани в тяхната съвкупност не водят до нищожност, а евентуално до незаконосъобразност, контрола за която е преклудиран предвид изтеклия срок за обжалване. Според органа /РДНСК-ЮИР/, нищожността се обуславя от факта, че разрешението за строеж е издадено без промяна предназначението на земята и без влязъл в сила административен акт по ЗООС и ЗБР, в нарушение на чл. 12, ал. 2 ЗУТ, чл. 143, ал. 1, т. 4 ЗУТ, чл. 144, ал. 1, т. 4 ЗУТ и чл. 148, ал. 8 ЗУТ, във връзка с чл. 82, ал. 5 ЗООС, чл. 93, ал. 1, т. 1 ЗООС и чл. 31, ал. 1 ЗБР. Безспорно е по делото обстоятелството, че имота, за който е издадено Разрешение за строеж № 70/09.12.2008 г., попада в ж. к. "Черно море", гр. Несебър, за който квартал има одобрен със заповед № 04/07.01.2004 г. на кмета на Община Несебър действащ ПУП -ПРЗ, с отреждане на УПИ I – общ., кв. 31 "за жилищно строителство" с конкретни градоустройствени показатели. В процедурата по одобряване на ПУП-ПРЗ е изготвен доклад за оценка на въздействието върху околната среда /ОВОС/, приет с решение на директора на РИОСВ от 01.07.1997 г., потвърдено с решение от 18.09.2001 г., с дадени предписания. Имота е нанесен и в одобрената КККР на гр. Несебър от 2006 г. с идентификатор 51500.503.42 като урбанизирана територия с начин на ползване - за жилищно строителство. Следователно, към момента на издаване на РС и одобряване на проектите е налице основанието по чл. 148 ЗУТ, тъй като непромененото предназначение на терена - изключването му от горския фонд, е относимо към преценката за законосъобразност на одобрения ПУП-ПРЗ, но не и към тази за валидност на издадените строителни книжа по предвижданията на ПУП. Следователно нарушението на изискванията по чл. 12, ал. 2 ЗУТ не обуславя нищожност на РС, респ. на одобрените проекти. От друга страна, наличието на 16 кв. м. неподвижни дюни с тревна растителност /сиви дюни/ в УПИ I – общ. се установява едва през 2014 г. от изготвената съгласно ЗУЧК специализирана карта. От заключението на приетата по делото експертиза е видно, че реализираното строителство не засяга дюнните образувания. В случая е относима разпоредбата на чл. 144, ал. 1, т. 4 ЗУТ /, ДВ бр. 77/2005 г. /, съгласно която инвестиционните проекти се одобряват след представяне на административни актове, които в зависимост от вида и големината на строежа се изискват като условие за разрешаване на строителството по ЗООС или специален закон. Данните по делото сочат, че към момента на издаване на РС и одобряване на проектите /2008 г./ УПИ I – общ. е в урбанизирана територия и не попада в защитена зона. Единствено специализираната карта, изработена през 2014 г., съдържа данни за това, че в имота има 16 кв. м сиви дюни. Този факт, обаче, не води до нищожност на издадените в по-ранен момент строителни книжа, тъй като "дюните" не са били нанесени в действащата КК по реда на чл. 6, ал. 6 ЗУЧК. Освен това, ползваните данни по чл. 32, ал. 2 във връзка с чл. 27, ал. 1, т. 1 ЗКИР, като основни кадастрални данни са тези за трайното предназначение на имота и начина на трайно ползване, които за процесният имот с идентификатор 51500.503.42 са "урбанизирана територия", "за жилищно строителство" Поради това и с оглед обстоятелството, че към 2008 г. специализираната карта не е съществувала, не е било изискуемо съгласуване по ЗООС и ЗБР като предпоставка за издаване на РС. Неоснователно е и позоваването на РДНСК-ЮИР на чл. 81, ал. 1, т. 2 ЗООС, тъй като процесното инвестиционно намерение не попада в приложното поле на Приложение № 1 и Приложение № 2, което води и до липсата на допуснато нарушение и на разпоредбата на чл. 31, ал. 4 ЗБР. Неприложими са и условията, въведени с § 25, ал. 3 ЗИД ЗУЧК /ДВ, бр. 27/2013 г., изм. бр. 40/2014 г./, тъй като разпоредбата е приета след издаване на РС. Позоваването на нарушение изискванията на Наредбата за условията и реда за извършване на оценка за съвместимостта на планове, програми, проекти и инвестиционни предложения с предмета и целите на опазване на защитените зони, също е неотносимо, тъй като касае незаконосъобразност на строителните книжа, но не и тяхната нищожност. В тази връзка, и останалите твърдяни нарушения на нормите на ЗООС и ЗБР се явяват ирелевантни, както правилно е прието от административният съд, тъй като са основания за отмяна по реда и на основанията чл. 146, т. 4 АПК, а не водят до нищожност. С оглед на горното и тъй като не са налице отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК, решението следва да бъде потвърдено изцяло, а касационната жалба - оставена без уважение, като неоснователна. Воден от горното, Върховният административен съд, второ отделение,