Решение № 14362 от 15.11.2012 г. на ВАС по адм. д. № 9167/2012 г.

Решение № 14362 от 15.11.2012 г. на ВАС по адм. д. № 9167/2012 г., VII о., докладчик председателят Ваня Анчева Производство по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във връзка с чл. 68, ал. 1 от Закона за защита от дискриминация (ЗЗДискр.) Образувано е по касационна жалба на Националната здравноосигурителна каса (НЗОК), подадена чрез процесуалния й представител - юрк. Илиева, срещу решение № 512 от 06.02.2012 г., постановено по адм. дело № 6350/2011 г. по описа на Административен съд - София град (АССГ). Касационният жалбоподател поддържа оплаквания за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Сочи, че изискванията за отпускане на скъпоструващи лекарствени продукти за отделните заболявания са само елемент от процедурата по предписване и отпускане на лекарства, регламентирана в Правилника за устройството и дейността на НЗОК и Националния рамков договор за съответната година, поради което включеният в тях критерий относно степента на инвалидизация не представлява пряка дискриминация. Твърди, че при постановяване на решението не са взети предвид основанията, поради които НЗОК е въвела спорния критерий в изискванията при отпускането на лекарствата, а именно - становището на консултантите на НЗОК по неврология, определени като експерти към Комисията за експертизи по чл. 78, т. 2 от Закона за здравното осигуряване (ЗЗО). Противно на изводите на съда счита, че жалбоподателката пред КЗД не е дискриминирана, т. к. не й е отказвано лечение и същата е получавала без прекъсване скъпоструващото лекарство, заплащано изцяло от НЗОК. Позовава се на обстоятелството, че НЗОК не е прилагала спорния изключващ критерий, на липсата на вредни последици за потенциално засегнатите лица, на прекратяването на действието му след образуването на административното производство и преди постановяването на решението на КЗД, както и на действащите понастоящем изисквания, които не съдържат сочения като дискриминационен критерий. Въз основа на подробно изложените в жалбата съображения моли за отмяна на решението на АССГ. Ответникът - Комисията за защита от дискриминация (КЗД/Комисията) не изразява становище по касационната жалба. Ответникът - Десислава Николаева Раянова, оспорва касационната жалба и моли за оставянето й без уважение като неоснователна. Счита, че с въвеждането на определен процент инвалидизация като изключващ получаването на лекарството критерий, голяма част от хората, страдащи от заболяването са били поставени в риск да не продължат лечението си, поради невъзможност да го заплатят и биха били лишени от адекватно лечение. Пояснява, че на всеки 6 месеца болните се явяват на комисия и подават документи в касата, като тя конкретно не е попаднала в периода на действие на критерия, за да подаде документи. Сочи, че от 10 години поддържа състоянието си с това лекарство. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационното оспорване. Счита, че обжалваното решение е правилно и следва да бъде оставено в сила. Върховният административен съд, състав на седмо отделение, като разгледа касационната жалба на посочените в нея основания и извърши служебна проверка съгласно чл. 218, ал. 2 АПК, намира същата за неоснователна. С атакуваното решение АССГ е отхвърлил жалбата на НЗОК срещу решение № 107 от 10.06.2011 г. на КЗД по адм. преписка № 28/2010 г. в оспорената му част, с която е установено, че с издаването от НЗОК на "Изисквания за провеждане на лечение на болни с престъпно-ремитентна множествена склероза с лекарствени продукти, модифициращи хода на болестта, в извънболничната помощ" от 20.01.2010 г. и въвеждането в приложение 1, т. г., подт. 12 на изключващия критерий "Определен процент на инвалидизация в актуално ТЕЛК решение над 65%", НЗОК е извършила разделение на хората, страдащи от множествена склероза, което е довело до по-неблагоприятно третиране по признак увреждане на жалбоподателката Десислава Николаева Раянова, представляващо пряка дискриминация по защитения признак и нарушение по чл. 4, ал. 2 ЗЗДискр., като за установеното нарушение е наложена имуществена санкция на НЗОК в минимален размер от 250 лв., на основание чл. 80, ал. 2 ЗЗДискр. За да постанови този резултат съдът е приел, че решението на КЗД в обжалваната му част е законосъобразно, като постановено от компетентен орган съобразно правомощията му по чл. 65 ЗЗДискр., в надлежна форма, при спазване на административнопроизводствените правила и материалноправните разпоредби и в съответствие с целта на закона. Съдът е посочил, че установените в административното производство факти не се оспорват от страните. Жалбоподателката пред КЗД страда от заболяване множествена склероза, като й е определена над 65% инвалидност от ТЕЛК. Видно от заповед РД-21-399/11.11.2009 г. на директора на НЗОК за отпускане на скъпи лекарствени продукти, заплащани напълно или частично от Касата, на Десислава Раянова е разрешено отпускането на "Бетаферон", за срок от 6 месеца. На 20.01.2010 г. са влезли в сила Изисквания на НЗОК при провеждане на лечение на болни с престъпно-ремитентна множествена склероза с лекарствени продукти, модифициращи хода на болестта, в извънболничната помощ (Изискванията). В приложение 1 на Изискванията, част г., т. 12 като изключващ критерий при започване и при продължаване на лечението е предвиден определен процент на инвалидизация в актуално ТЕЛК решение над 65 % във връзка с множествена склероза. Няма спор, че Раянова попада в приложното поле на въведения нов критерий, изключващ получаване на безплатно лечение. На 27.01.2010 г. същата е сезирала КЗД с жалба срещу действащото от 20.01.2010 г. изискване болният да има до 65 % инвалидност по решение на ТЕЛК за получаване на лечение, финансирано от НЗОК. С решение на работна група, сформирана със заповед РД-09-119 от 25.02.2010 г. на министъра на здравеопазването и докладна записка от 13.04.2010 г. на председателя на Комисията по чл. 78, т. 2 ЗЗО до директора на НЗОК, е направено предложение за коригиране на Изискванията, като от тях да отпадне спорния критерий (т. 12 на част Г) и за изпращане на указания за промяната до РЗОК. Безспорно е, че горепосоченият критерий е заличен от Изискванията, влезли в сила на 01.05.2010 г. При тази фактическа обстановка съдът е приел, че КЗД правилно е санкционирала НЗОК за това, че пряко е дискриминирала Десислава Раянова и други като нея лица с над 65% инвалидност от ТЕЛК с приемането на необосновано ограничение в Изискванията от 20.01.2010 г., съответно до отмяната му на 25.02.2010 г. С оглед доказателствата по делото, включително свидетелските показания на разпитания като свидетел проф. Иван Миланов, съдът е посочил, че спорният критерий в Изискванията е отпаднал, защото е отразявал несъпоставими начини за установяване на инвалидност, а именно - при решението за отпускане на лекарства преценката се извършва по скалата на Куртске, докато при решенията на ТЕЛК се определя съобразно НМЕР, т. е. съобразно наличието на определен функционален дефицит. Изводът, че не може да има съпоставяне и не може да се прави паралел по двете оценки за инвалидност, поради което въведеното ограничение е несъразмерно и необосновано, се подкрепя и от показанията на проф. Миланов, който е прилагал посочените дискриминационни изисквания на НЗОК като консултант към Касата и едновременно с това е разписвал лекарства на болните като специалист. Според първоинстанционния съд наложената на НЗОК санкция е законосъобразна и не са налице основания за нейната отмяна или изменение. Приел е, че фактическият състав на нарушението визира едно формално, а не резултатно нарушение, поради което настъпването на вреди не е негов съставомерен елемент. В случая за да е изпълнен състава на нарушението, не се изисква на Раянова да са отказани лекарства, а единствено същата да е лице с над 65 % инвалидност по решение на ТЕЛК, което е налице. Обстоятелствата, че посочените изисквания впоследствие са отменени и са действали твърде кратковременно не изключват съставомерността на деянието и не освобождават нарушителя от отговорност. Санкцията е наложена в минималния предвиден от закона размер и е съобразена с всички смекчаващи обстоятелства. С тези мотиви съдът е приел обжалвания административен акт за законосъобразен. Решението е правилно като краен резултат. Не са допуснати сочените в касационната жалба съществени нарушения на съдопроизводствените правила. Оплакването на касатора в този аспект е общо и бланкетно. Съдът е преценил събраните по делото доказателства поотделно и в тяхната съвкупност. Доводите на страните са надлежно обсъдени. Решението е постановено след извършена цялостна служебна проверка на административния акт в изпълнение на изискването на чл. 168, ал. 1 АПК. Съдържанието на съдебния акт отговаря на изискванията на чл. 172а АПК. При постановяването му са взети предвид всички релевантни за решаването на спора факти и обстоятелства. Поради това твърдението за допуснато процесуално нарушение в първоинстанционното производство е неоснователно. По делото няма спор за факти. Първоинстанционният съд е установил правилно и съобразно доказателствата фактическата обстановка по спора, която се възприема от касационната инстанция. По отношение на въпроса за времето на действие на процесния критерий от Изискванията, настоящият състав приема, че правнорелевантният период е от 20.01.2010 г. до 01.05.2010 г., когато са влезли в сила съответните корекции в изискванията, а не до 25.02.2010 г., както неправилно е отразено в съдебното решение. Основният спор по делото се свежда до въпроса налице ли е нарушение на антидискриминационното законодателство спрямо жалбоподателката пред КЗД при липсата на реално увреждане в резултат на въвеждането на изключващия критерий за получаване на лечение, финансирано от НЗОК и ако е налице, под каква форма е извършено нарушението - пряка или непряка дискриминация. В съответствие с фактическите обстоятелства и релевантната правна уредба съдът е направил обоснован извод за наличие на нарушение на ЗЗДискр. в разглеждания случай, респ. - за законосъобразност на решението на КЗД, но това нарушение неправилно е квалифицирано и от Комисията, и от съда като пряка дискриминация. С оглед забраната по чл. 4, ал. 1 ЗЗДискр., обхващаща както пряката, така и непряката дискриминация, настоящият състав счита, че непрецизната правна квалификация на установеното нарушение не води до незаконосъобразност на административния акт или до различен от постановения от АССГ правен резултат, т. к. безспорно установените факти обосновават извод за извършена от НЗОК непряка дискриминация по отношение на Десислава Раянова и на лицата, страдащи от множествена склероза с над 65 % инвалидност по решение на ТЕЛК. Както се посочи по-горе, разпоредбата на чл. 4, ал. 1 ЗЗДискр. забранява всяка пряка или непряка дискриминация, основана на пол, раса, народност, етническа принадлежност, човешки геном, гражданство, произход, религия или вяра, образование, убеждения, политическа принадлежност, лично или обществено положение, увреждане, възраст, сексуална ориентация, семейно положение, имуществено състояние или на всякакви други признаци, установени в закон или в международен договор, по който Република България е страна. Националният закон определя пряката дискриминация като всяко по-неблагоприятно третиране на лице на основата на защитените признаци, отколкото се третира, било е третирано или би било третирано друго лице при сравними сходни обстоятелства. Непряката дискриминация се дефинира като поставяне на лице на основата на защитените признаци в по-неблагоприятно положение в сравнение с други лица чрез привидно неутрална разпоредба, критерий или практика, освен ако тази разпоредба, критерий или практика е обективно оправдан/а с оглед на законова цел и средствата за постигане на целта са подходящи и необходими. Съдържащият се в Изискванията от 20.01.2010 г. изключващ критерий, който предвижда при започване и при продължаване на лечението определен процент на инвалидизация в актуално ТЕЛК решение над 65 % във връзка с множествена склероза, се отнася към адресати със защитен признак "увреждане", като поставянето им в по-неблагоприятно положение е въз основа на степента трайно намалена работоспособност, т. е. степента на увреждане. Засягането на адресатите на критерия е несъразмерно, т. к. се изразява в необоснованото им лишаване от скъпоструващо лечение, финансирано от НЗОК. От значение за започване и продължаване на лечението е възможността то да даде ефект (при прилагането му за първи път) или ефективността му след проведен определен курс, т. е. очакваното или действителното благоприятно повлияване хода на болестта в резултат на употребата на лекарството. С други думи, критерият за отпускане на лекарствата, разходите за които се поемат от НЗОК, следва да е винаги медицински и индивидуален, а не както е в случая - формален и предвиждащ еднакво и общо третиране на определена група лица без да отчита различията в нея и едновременно с това злепоставящ тази група в сравнение с лицата с по-нисък процент инвалидност според ТЕЛК решение. От доказателствата по делото се установява, че преценката за отпускане на лекарството, извършвана от комисия по медицински показания, се основава на скалата на Куртске за определяне на инвалидността на пациента, която е различна от оценката на инвалидност, давана от ТЕЛК. Според наличните данни съпоставка между двете оценки не може да се направи. Няма спор, че жалбоподателката пред КЗД попада в обхвата на въведения в Изискванията на НЗОК от 20.01.2010 г. изключващ критерий, което автоматично я поставя в по-неблагоприятно положение. Като адресат на ограничителната мярка Раянова е предприела своевременна защита на правата и законните си интереси чрез сезирането на КЗД с жалба. За да е налице непряка дискриминация по отношение на Десислава Раянова е достатъчно тя да е адресат на нормата, да попада в приложното й поле, което в случая е безспорно установено. Обстоятелството, че за времето на действието му на жалбоподателката пред КЗД не е отказвано лекарство и съответно не са настъпили вреди за нея не се дължи на неприлагането на този критерий, а на това, че преди въвеждането му на същата вече е било отпуснато необходимото за лечението й лекарство за срок от 6 месеца. При следващото й кандидатстване след изтичането на този срок спорният критерий вече е отменен. Сочените от касационния жалбоподател заповеди на директора на НЗОК за отпускане на процесното лекарство на Раянова са издадени преди и след периода на действие на критерия, поради което са неотносими към фактическия състав на нарушението. Следва да се отбележи, че в хипотезата на непряка дискриминация несъразмерността се преценява като възможен, а не непременно настъпил ефект на правилото. Страничният ефект на дискриминационното правило се изразява в несъразмерното неравнопоставяне на лицата с над 65 % инвалидност по решение на ТЕЛК. Позоваването на касатора на липса на настъпил резултат от действието на критерия е неоснователно, т. к. обявяването на изключващия критерий може да разубеди нуждаещите се от лечение, но попадащи в обхвата на ограничението лица, да не подадат документи за отпускане на лекарството и по този начин да бъде преграден достъпа им до лечение. Причиняването на безпокойство, когато е свързано с някой от критериите за дискриминация следва да се счита за форма на дискриминация, т. к от значение е дискриминационният ефект, годен да бъде реализиран. В смисъла на така възприетото тълкуване се е произнасял СЕО, например: делото OTFlynn, С-238/94 г., решение от 23.05.1996 г., Commiccion v Belgium, решение от 12.09.1996 г. и Commiccion v Hellenic Republic, решение от 12.03.1998 г. Подобно е и становището на Върховния съд на САЩ по дело BRAGDON v. ABBOTT (97-156)107 F. 3d 934, от юни 1998 г., където изрично е прието, че съществените ограничения следват от неравнопоставеността, а фактическият състав е осъществен, дори и затрудненията да не са непреодолими. Съобразявайки фактите по делото, настоящият състав намира, че несъразмерното засягане в случая не може да бъде оправдано, т. к. не е налице кумулативното наличие на двете оправдаващи предпоставки - преследването на легитимна законова цел, която не може да бъде постигната с други средства, които не водят до несъразмерно засягане на лица със защитен признак. Развитите от касатора съображения относно условията и реда за отпускане на лекарствата, заплащани изцяло или частично от НЗОК и твърденията, че изискванията, съдържащи спорния критерий, са приети по надлежния ред, по никакъв начин не изключват нарушение на ЗЗДискр. Правилно е заключението на съда за законосъобразност на наложената на НЗОК санкция. Същата е в минимален размер, който е съобразен с отмяната на нормата от издателя й, краткото й действие и липсата на вреди за засегнатото лице. Изброените обстоятелства са относими към размера на санкцията, но не и към основанието за налагането й, както неоснователно счита касаторът. Що се отнася до релевираното в касационната жалба оплакване за обществен характер на средствата в бюджета на НЗОК, същото е изцяло неотносимо към въпроса за ангажирането на отговорността на Касата за нарушение на ЗЗДискр. По изложените съображения настоящата инстанция намира, че не са налице визираните в касационната жалба отменителни основания, поради което оспореното решение следва да бъде оставено в сила. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предл. първо АПК, Върховният административен съд, седмо отделение,