Решение № 5990 от 9.05.2018 г. на ВАС по адм. д. № 187/2018 г.

Решение № 5990 от 9.05.2018 г. на ВАС по адм. д. № 187/2018 г., II о., докладчик съдията Славина Владова Производството е по реда на чл. 208 и следващите от Административно процесуалния кодекс (АПК) във връзка със Закона за устройство на територията (ЗУТ). Образувано е по касационна жалба на А. Н. Б. от гр. [населено място], чрез процесуалния й представител адв. З., срещу решение № 192 от 15.11.2017 г., постановено по адм. д. № 172/2017 г. по описа на Административен съд - гр. Кюстендил, с което е отхвърлена жалбата на А. Б. срещу Заповед № ДК – 10 – ЮЗР – 45 от 24.04.2017 г. на Началника на РДНСК ЮЗР, с която е отменен като нищожен акт за узаконяване № 7 от 26.11.2014 г. на Главния архитект на община Кюстендил за строеж "Жилищна сграда със застроена площ от 188 кв. м. ", находяща се в УПИ [номер], кв. [номер], [жк] по регулационния план на гр. [населено място]. В жалбата жалбоподателката твърди неправилност на оспореното решение като постановено в нарушение на материалния закон – отменително основание по чл. 209, т. 3 от АПК. Излага съображения за липса на основания за прогласяване за нищожен акта за узаконяване, тъй като същият не разкрива толкова тежък порок, който да повлече неговата нищожност. Излага съображения, че дори да са налице нарушения, приети от съда, то същите са или ирелевантни за спора или се отнасят за незаконосъобразността на акта за узаконяване, но не и за неговата нищожност. Иска оспореното решение да бъде отменено и вместо него да бъде постановено друго, с което се отменя заповедта на РДНСК. Ответникът Началникът на РДНСК Югозападен район (ЮЗР) с представен писмен отговор на касационната жалба и чрез процесуалния си представител в открито съдебно заседание изразява становище за правилност на оспореното съдебно решение. Претендира разноски в размер на юрисконсултско възнаграждение. Ответникът Главният архитект на община Кюстендил не се явява и не се представлява в открито съдебно заседание и не изразява становище по касационната жалба. Прокурорът от Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Касационната жалба е подадена в срока по чл. 211 от АПК, от надлежна страна – адресат на оспореното решение – и срещу акт, който подлежи на касационен контрол, поради което е процесуално допустима. Разгледани по същество касационната жалба е неоснователна. С обжалваното решение Административен съд - гр. Кюстендил е отхвърлил жалбата на А. Н. Б. срещу заповед № ДК – 10 – ЮЗР – 45 от 24.04.2017 г. на началника на РДНСК – ЮЗР, с която на основание чл. 216, ал. 6 от ЗУТ, § 127 от ПЗР на ЗИД на ЗУТ във връзка с чл. 149, ал. 5 и чл. 177, ал. 2 от АПК, е отменен като нищожен на Акт за узаконяване № 7 от 26.11.2014 г. на строеж: "Масивна жилищна сграда със ЗП 188 кв. м. ", находяща се в УПИ [номер], кв. [номер], кв. [жк], по плана на гр. [населено място], издаден на основание § 127, ал. 2 вр. § 184 от ПЗР на ЗИД на ЗУТ от главния архитект на Община Кюстендил. За да постанови оспореното решение АС – гр. Кюстендил е приел, че оспорената пред него заповед е издадена от компетентен орган по протест на прокурор от Окръжна прокуратура - Кюстендил срещу акта за узаконяване с твърдения за неговата нищожност, при спазване на изискванията за форма и в съответствие с материалния закон. Приема, че оспорената заповед на Началника на РДНСК ЮЗР е законосъобразна, тъй като при издаване на акта за узаконяване от 2014 г. е била неприложима разпоредбата на § 127 от ПЗР на ЗИД на ЗУТ, тъй като със заповед № РД – 14 – 202 от 08.06.2005 г. е наредено премахване на процесния строеж, като същата е потвърдена и с решение от ОС – гр. Кюстендил и с решение на ВАС. Приел е, че издадената заповед за премахване на строежа е издадена преди приемане на нормата на § 127, поради и което, тъй като за разпоредбата не е предвидено обратно действие, е приел, че наличието на заповед за премахване на незаконен строеж е пречка за развитие на производството по § 127 от ПЗР на ЗИД на ЗУТ. Приел е и че е законосъобразен извода в оспорената заповед на началника на РДНСК, че акта за узаконяване е издаден и в противоречие със съдебно решение – основание за нищожност по чл. 177, ал. 2 от АПК. Приел е и че е налице още едно основание за нищожност на акта за узаконяване от 2014 г., а именно налице влезнал в сила отказ за узаконяване на спорния строеж от 2004 г. Изложил е мотиви за това, че спорният строеж не попада в хипотезата на § 127, ал. 1 - да е изпълнен до 31.03.2001 г., тъй като от доказателствата по делото е установено, че същият е реализиран през 2002 - 2003 г. Поради това е приел, че при липса на материално правните предпоставки за издаването му актът за узаконяване на строежа е нищожен, до който извод е стигнал и административният орган в оспорената заповед. Оспореното решение е правилно. Законосъобразен е изводът на съда, че в правомощията на прокурора е да сезира компетентния за това орган с искане за прогласяване нищожността на акта за узаконяване. Началникът на РДНСК може без ограничение във времето по жалба на заинтересувано лице или по протест на прокурора да обяви нищожността на акт за узаконяване. Законосъобразен е и извода на административният съд, че влязлата в сила заповед за премахване на строежа като незаконен, потвърдена със съдебни решения от ОС – Кюстендил и ВАС, е пречка за развитие на производството по узаконяването му по реда на § 127, ал. 2 от ПЗР на ЗИД на ЗУТ. Нормата на § 127 е приложима по отношение на строежите, за които не е издадена заповед за премахването им като незаконни до 26.11.2012 г., когато нормата влиза в сила. В конкретния случай за спорния строеж е издадена заповед за премахване преди тази дата, поради и което § 127 е неприложим. В конкретния случай за спорния строеж е издадена заповед за премахване, нещо повече заповедта за премахване на незаконен строеж е влезнала в сила преди тази дата, поради и което § 127 е неприложим. Производството по § 127, ал. 2 от ПЗР на ЗИД на ЗУТ не би могло да се проведе, ако към момента на подаване на заявлението за издаване на акт за узаконяване е налице влязла в сила заповед за премахване на строежа, чието узаконяване се иска. В конкретния случай е налице именно тази пречка за провеждане на производството по § 127 от ПЗР на ЗИД на ЗУТ, тъй като заявлението за издаване на акта за узаконяване е подадено на 20.11.2014 г., а издадената заповед за премахване на незаконен строеж е влезнала в сила преди това – още през 2006 г. Т. е. по отношение на строежът заявен за узаконяване и узаконен с прогласения за нищожен акт за узаконяване, изначално още към момента на подаване на заявлението за узаконяване не би могло да се проведе такова. В тази връзка е неоснователно възражението на касатора, че тъй като се касае за различни производство – от една страна това по премахване на незаконен строеж, а от друга за издаване на акт за узаконяване – то наличието на заповед за премахване на строежа като незаконен е ирелевантна към възможността за издаване на акт за узаконяване. Производствата са свързани и е недопустимо въпрос разрешен с влезнала в сила заповед и съответно съдебно решение – в случая установяването на незаконност на строежа, да бъде преразглеждано и пререшавано в рамките на друго производство. Във връзка с гореизложеното оспореното решение на Административен съд – гр. Кюстендил като правилно следва да бъде оставено в сила. Предвид изхода на спора е основателно искането на ответника за присъждане на разноски по делото, които следва да бъдат присъдени на основание с чл. 78, ал. 8 от ГПК във връзка с чл. 144 от АПК. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд, състав на Второ отделение