Решение № 4388 от 28.4.2025 г. на ВАС по адм. д. № 9546/2024 г.

Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на Министерството на здравеопазването (МЗ) срещу Решение 6308 от 25.10.2023 г. на Административен съд София град (АССГ) по адм. дело 3647/2023 г., (поправено с Решение 9728 от 24.06.2024 г., с което е допусната поправка на очевидна фактическа грешка, постановено по същото дело от АССГ), в частта, с която е отхвърлена жалбата на МЗ срещу Решение РД-02-36-316 от 20.03.2023 г. на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020 г. (ОПРР), в частта, с която на Министерството на здравеопазването е определена финансова корекция в размер на 10 % от допустимите разходи по Договор 2069 от 18.08.2022 г. с изпълнител Информат ООД, за нередност за нарушение на чл. 63, ал. 1, т. 2 във вр. с чл. 59, ал. 2 и чл. 2, ал. 2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), квалифицирано по т. 10, б. "б" от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (Наредбата, загл. изм. ДВ, бр. 59 от 2024 г.).

Касационният жалбоподател Министерството на здравеопазването, счита решението за неправилно, постановено в нарушение на материалния закон и необосновано отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК.

Излага подробни доводи в полза на защитната си теза и счита, че неправилно първоинстанционният съд е приел, че поставеното изискване към кандидатите, техническият ръководител на обекта да е инженер в строителството, не е обосновано от предмета на поръчката и е ограничително по отношение на потенциалните участници в процедурата.

Аргументирайки изводите си с практика на Съда на Европейския съюз, счита, че именно предвид предмета на поръчката, който касае строителство, е нормално възложителят да постави изискване ръководител на проекта да бъде лице с образование инженер в строителството.

Твърди, че към процесния експерт не е поставено изискване за придобита конкретна специалност, което позволява участие на широк кръг лица, предвид което неправилно от УО се твърди, че е допуснато ограничително условие за потенциалните участници, което се потвърждава и от факта, че решението за откриване на процедурата, не е обжалвано от участниците, като същите не са изисквали и разяснения, свързани с поставеното условие.

Счита за неправилни и необосновани и изводите на съда, че липсата на предвидена възможност и указание към чуждестранните участници за признаване на еквивалентен документ за съответния експерт, има директен ефект върху достъпа на същите до участие в процедурата и съответно стеснява техния кръг, като посочва, че макар да не е изрично упоменато в документацията за участие, възложителят няма как да игнорира законовите разпоредби на Закона за устройство на територията (ЗУТ) и още повече посоченото в чл. 163а, ал. 3 ЗУТ, позволяващо притежаваната техническата правоспособност да бъде призвана на чуждестранните лице при условията на взаимност, когато отговарят на изискванията на този закон.

Прави искане решението да бъде отменено в обжалваната част. Претендира присъждане на разноски за двете съдебни инстанции съгласно представен списък.

Представлява се от адвокат Б. Христова.

Ответникът по касационната жалба ръководителят на УО на ОПРР - изразява становище за неоснователност на жалбата. Излага подробни възражения по релевираните от касатора доводи. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение и прави възражение за прекомерност на претендираното юрисконсултско/адвокатско възнаграждение от ответната страна над установените минимални размери.

Ответникът Община Стара Загора, изразява становище за основателност на подадената от Министерство на здравеопазването касационна жалба, излагайки подробни доводи в полза на защитната си теза.

Постъпила е и касационна жалба от ръководителя на УО на ОПРР срещу Решение 6308 от 25.10.2023 г. на Административен съд София град по адм. дело 3647/2023 г. (поправено с Решение 9728 от 24.06.2024 г., с което е допусната поправка на очевидна фактическа грешка, по същото дело), в частта, с която е отменено негово Решение РД-02-36-316 от 20.03.2023 г., в частта, с която на Министерството на здравеопазването е определена финансова корекция в размер над 10 % от допустимите разходи по Договор 2069 от 18.08.2022 г. с Информат ООД.

Касационният жалбоподател ръководителят на УО на ОПРР, счита решението за неправилно, постановено в нарушение на материалния закон и необосновано отменителни основания по чл. 209, 3 АПК.

По отношение на първото нарушение, счита за неправилни и необосновани изводите на съда, че техническите предложения на участниците са преценени с оглед покриване на всички задължителни елементи, заложени от възложителя и допускане до следващ етап в процедурата и същите не са предмет на оценка на етап класиране на офертите.

Сочи, че независимо от избрания критерий за възлагане най-ниска цена, възложителят е предпоставил задължителното съдържание на техническото предложение, което обаче включва описание на дейности и рискове, които излизат от съдържанието на техническата спецификация (ТС), тоест надграждат я.

Счита, че неправилно съдът е обосновал изводи, че поставените изисквания към техническите предложения, поради общата си формулировка, дават свобода, а не създават ограничения, следователно мотивират широкото участие в процедурата и конкуренцията, тъй като поставените изисквания според административния орган предполагат субективизъм и водят до неяснота как следва да изготвят техническите си предложения потенциалните участници.

Твърди, че нито участниците имат достатъчно информация за начина, по който да структурират предложенията си, нито членовете на комисията имат яснота как да преценят дали те отговарят на изискванията по документация, предвид което противно на приетото от първоинстанционния съд, така формулираните изисквания към техническото предложение са в нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП.

Счита за правилни и обосновани изводите на съда в частта по отношение на второто нарушение и по-конкретно по т. 2.1 и т. 2.2, касаещи изискванията за позиции ръководител на проекта и технически ръководител на проекта, за неправилни обаче счита изводите му по отношение на т. 2.3, касаещо поставеното от възложителя изискване за длъжността отговорник по контрол на качеството.

Твърди, че неправилно съдът приема, че специалистът следва да изпълнява ключови функции по отношение на съответствието на изпълнението с определени стандарти, поради което е обосновано да се изисква доказателство, че е преминал необходимата квалификация за това.

Сочи, че за упражняване на посочената длъжност, няма правно изискване за придобиване на правоспособност, тъй като удостоверения за квалификация на този експерт не се издават от признати учебни заведения, а в резултат на частни обучения на кадри, следователно изискването предложеният експерт да има успешно завършен курс, е неясно и има разубеждаващ ефект по отношение на потенциалните участници, разполагащи в екипа си с експерти с подходящ опит/образование.

Не на последно място по отношение на третото, посочено в акта нарушение, обосновава изводи, че в противоречие с фактическата обстановка по делото е изводът на първоинстанционния съд, че за всяка от дейностите, включени в технологично-строителната програма на избрания за изпълнител- участник, са описани подлежащите на извършване елементи, кадровия ресурс с длъжности на лицата, необходимите материали, инструменти и оборудване, които ще бъдат използвани.

Счита за неправилни и констатациите на съда, че липсата на етапи и дейности от строителния процес в линейния график не представлява отклонение от изискванията на възложителя и съответно не е налице основание за отстраняване.

Посочва, че видно от техническото предложение на избрания за изпълнител участник Информат ООД, в същото липсва информация за механизацията на СМР, която ще използва изпълнителят при изпълнение на поръчката, което по същество е липса на диаграмата на механизация и допълва, че и в представения линеен график, не са посочени всички изискуеми от възложителя реквизити времето за изпълнение на всяка една предвидена дейност, броят и квалификацията на необходимите строителни лица за всяка една операция и общите за проекта човекодни.

Въз основа на изложеното счита, че предложението на участника не отговаря на поставените от възложителя изисквания, поради което, противно на действията на възложителя, последният е следвало да бъде отстранен от процедурата.

Прави искане решението да бъде отменено в обжалваната част. Претендира присъждане на разноски за двете съдебни инстанции съгласно представени списък и прави възражение за прекомерност на претендираното юрисконсултско/адвокатско възнаграждение от ответната страна, в случай че същото е над установените минимални размери съгласно Наредба 1 от 9.07.2004 г. за възнаграждения за адвокатска работа (Загл. изм. ДВ, бр. 14 от 2025 г.).

Ответникът по касационната жалба Министерството на здравеопазването, изразява становище за неоснователност на жалбата. Излага възражения на релевираните от касатора доводи.

Прави искане съдът да остави в сила решението в обжалваната му част.

Представлява се от адвокат Б. Христова.

Ответникът Община Стара Загора, не взема становище по втората касационна жалба.

Представителят на Върховната касационна прокуратура дава заключение за основателност на касационната жалба на Министерството на здравеопазването и неоснователност на касационната жалба на УО на ОПРР.

Върховният административен съд, Седмо отделение, като обсъди твърденията и доводите на страните и провери обжалваното решение, с оглед правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното:

Касационните жалби са допустими подадени са в срока по чл. 211 АПК, от надлежни страни и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

Разгледани по същество, касационната жалба и на Министерството на здравеопазването и касационната жалба на УО на ОПРР, са неоснователни.

За да постанови обжалваното решение първоинстанционният съд е приел от фактическа страна следното:

На 20.05.2022 г. между МЗ и УО на ОПРР е сключен Административен договор РД-03-37-6 за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ(АДБФП) в максимален размер до 97 791 432, 00 лева по процедура за директно предоставяне BG16RFOP001-9. 001 Мерки за справяне с пандемията, за изпълнение на проектно предложение BG16RFOP001-9. 001-0002 Укрепване капацитета на болничната мрежа за реакция при кризи. Съгласно чл. 46, ал. 1 от договора бенефициерът изпълнява проекта при условията на Приложение Е2 и Партньорско споразумение (Приложение Д) с партньори, сред които по т. 25 Община Стара Загора.

В чл.29, ал.1 АДБФП е предвидено, че в случай на установяване на нередност, при изпълнение на настоящия договор и неговите приложения, УО коригира финансово бюджета на проекта, като прилага финансова корекция в процент или конкретна сума пари върху стойността на реално извършените и допустими за верификация разходи по проекта.

А според разпоредбата на чл.32, ал.1 от същия договор всеки разход по чл.28 и чл.29, който е платен от УО на бенефициера, се третира като недължимо платен разход и бенефициерът е длъжен да го възстанови на УО в 14 дневен срок от влизането в сила на акта, с който е установено вземането.

На 27.10.2021 г. между МЗ и Община Стара Загора е сключено споразумение РД-13-744, с което страните се договарят за съвместна подготовка и изпълнение на проектно предложение за кандидатстване по гореописаната процедура за предоставяне на БФП, възлагане, както и провеждане на обществена поръчка.

На 02.06.2022 г., с Решение 10-11-6668, кметът на Община Стара Загора е обявил публично състезание за възлагане на обществена поръчка с предмет: Текущ ремонт на част от сградата на СБАЛПФЗ Стара Загора - отделение за лечение на ковид, гр. Стара Загора.

В Раздел Критерии за подбор, които се отнасят до техническите и професионалните способности, т. 2 от документацията, възложителят е поставил изискване, участникът да разполага с персонал и/или с ръководен състав с определена професионална компетентност за изпълнението на поръчката, както следва:

1/ Ръководител на проекта: Образование: инженер в строителството. Професионален опит за изпълнение на идентични или сходни с предмета на поръчката строежи - минимум един;

2/ Технически ръководител на обекта: Образование: лице отговарящо на изискванията на чл. 163а, ал. 2 ЗУТ. Професионален опит за изпълнение на идентични или сходни с предмета на поръчката строежи - минимум един.

3/ Отговорник по контрол на качеството: Да има успешно завършен курс по контрол на качеството.

Документацията за обществената поръчка е публично достъпна на интернет адрес: https: //app. eop. bg/today/215330.

На 18.08.2022 г. между Община Стара Загора и Информат ООД е сключен Договор 2069, с предмет Текущ ремонтна част от сградата на СБАЛПФЗ Стара Загора отделение за лечение на ковид, гр. Стара Загора, на стойност 175 788, 36 лв. без ДДС, съответно 210 946, 03 лв. с ДДС.

На 17.02.2023 г. ръководителят на УО на ОПРР е уведомил Министерство на здравеопазването за установена нередност и предстоящо определяне на финансова корекция.

На 24.02.2023 г. в качеството си на партньор, Община Стара Загора е представила възражение.

На 20.03.2023 г., с Решение РД-03-36-316, издадено на основание с чл. 70, ал. 1, т. 9 и чл. 73 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (загл. изм. ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г. ЗУСЕФСУ), ръководителят на УО на ОПРР е определил на Министерство на здравеопазването финансова корекция в размер на 25 % от допустимите разходи по Договор 2069 от 18.08.2022 г. с Информат ООД, за следните три нарушения:

1. (т. 1 от акта) - незаконосъобразни изисквания в документацията -нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП във вр. с чл. 39, ал. 3, т. 1, б. б) ППЗОП, квалифицирано като нередност по т. 11, б. б) от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата;

1. (т. 2 от акта) незаконосъобразен критерий за подбор - нарушение на чл. 63, ал. 1, т. 2 във вр. с чл. 59, ал. 2 и чл. 2, ал. 2 ЗОП:

• по т. 2. 1 - квалифицирано като нередност по т. 11, б. б) от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата;

• по т. 2. 2 - квалифицирано като нередност по т. 10, б. б) от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата;

• по т. 2. 3 - квалифицирано като нередност по т. 11, б. б) от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата;

1. (т. 3 от акта) незаконосъобразно избран изпълнител нарушение на чл. 107, т. 2, б. а) ЗОП, квалифицирано като нередност по т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.

По делото е представена Заповед РД-02-14-180 от 14.02.2023 г. на министъра на регионалното развитие и благоустройството за определяне на издателя на акта за ръководител на УО на ОПРР.

Въз основа на така установените по делото факти първоинстанционният съд е приел от правна страна, че оспореният акт е издаден от компетентен орган, в предвидената от закона писмена форма, при спазване на административнопроизводствените правила, но частично е материалнонезаконосъобразен.

По отношение на първото установено нарушение съдът е приел за неправилни и необосновани изводите на УО, тъй като техническите предложения са преценени с оглед покриване на всички задължителни елементи, заложени от възложителя и допускане до следващ етап в процедурата.

Съдът е обосновал подробни изводи, че на етап класиране на офертите на първо място е избрана тази с най-ниска цена и не е извършена оценка на предвидените дейности и мерки в техническото предложение, следователно последното не е било обект на оценка при избор на изпълнител на поръчката.

Първоинстанционният съд не е възприел и доводите на административния орган, че поставените изисквания към съдържанието на предложението са неясни и субективни и в този смисъл възпиращи евентуалните участници в процедурата, тъй като общата формулировка на изискванията към техническите предложения дава свобода, а не създава ограничения, следователно мотивира широкото участие в процедурата и конкуренцията.

Счел е, че за всеки от визираните от възложителя рискове, е посочено изрично какво следва да включва предложението на участника, използваните изрази са употребени в общоупотребимия им смисъл, предвид което съдът е приел, че предмет на преценка от комисията е наличието на предвидени мерки за всеки от визираните от възложителя рискове, а не ефективността или изчерпателността им.

Въз основа на изложеното съдът е стигнал до извод, че не е налице соченото в т. 1 от акта нарушение, поради което оспореното решение в тази част е незаконосъобразно.

По отношение на второто посочено в акта нарушение на чл. 63, ал. 1, т. 2 във вр. с чл. 59, ал. 2 и чл. 2, ал. 2 ЗОП, съдът е обосновал изводи, че предвид предмета на процесната поръчка (ремонт на обществена сграда, която осигурява медицинско обслужване и лечение на граждани), е обосновано възложителят да предвиди по-високи изисквания към изпълнителя.

Аргументирайки изводите си с относимата нормативна регламентация е приел, че изискванията към ръководител на проекта и технически ръководител и лицето на длъжност отговорник по контрол на качеството, са продиктувани от предмета на поръчката и същите са съобразени с характера и обема на същата.

Относно изискването към длъжността отговорник по контрол на качеството (посочено в т. 2.3 от административния акт), а именно лицето да притежава необходимата квалификация, съдът е счел, че същото е обосновано, предвид ключовите функциите, които следва да изпълнява лицето на тази длъжност и е обосновал теза, че противно на изводите на УО, лисва дискриминационен критерий за подбор по отношение на поставеното изискване в тази част към потенциалните участници в процедурата.

За законосъобразен, съдът е приел обаче извода на административния орган, че поставеното от възложителя изискване, ръководителят на обекта да притежава образование - инженер в строителството е ограничително, тъй като стеснява кръга на лицата, които съгласно нормативен акт са правоспособни да я заемат.

Приел е, че е налице нарушение на чл. 63, ал. 1, т. 2 във вр. с чл. 59, ал. 2 и чл. 2, ал. 2 ЗОП по т. 2.1 от акта, което правилно е квалифицирано като нередност по т. 11, б. б) от Наредбата.

Според съда правилни са и изводите на УО, че като не е предоставил възможност на чуждестранните лица при условията на взаимност, да бъде призната притежаваната от тях диплома, легализирана по съответния ред, предоставяща им право да заемат длъжността технически ръководител на обекта и без да е направил изрично уточнение, че ще се приемат като изпълнени условията в случаите, когато кандидатът притежава експерт с еквивалентна квалификация, възложителят незаконосъобразно е ограничил участието на чуждестранни лица в процедурата.

Първоинстанционният съд е приел, че нарушението по т. 2.2 от акта, правилно е квалифицирано от УО на ОПРР като нередност по т. 10, б. б) от Наредбата и за него правилно предвидената финансова корекция е в размер на 10 %.

По отношение на третото посочено в акта нарушение, изразяващо се в незаконосъобразно избран изпълнител, съдът е приел, за неправилни изводите на УО, че липсва информация за използваната механизация, като в линейния график на избрания за изпълнител участник, не са посочени използваните машини и техника (ръчни преносими ел. инструменти, перфоратори, къртачи, ъглошлайфи, винтоверти, прободни триони, саблен трион, машини за теракот, фаянс, гранитогрес, лекотоварни автомобили за доставка на материали), доколкото за всяка от дейностите, включени в технологично-строителната програма, са описани подлежащите на извършване елементи, кадровия ресурс с длъжности на лицата, необходимите материали, инструменти и оборудване, които ще бъдат използвани.

Съдът е приел, че в случая се касае до предвидени от избрания за изпълнител участник помощни индивидуални средства за ръчна работа, имащи характера на ръчни механизирани инструменти, а не до използване на строителни машини, предвид което липсата на информация относно същите в графика за механизация, не представлява нарушаване на изискванията на възложителя. Счел е за обосновани изводите на възложителя, че за тези пособия не се прилагат разходни норми и цени на машиносмени, поради което времето за ползването им съвпада с времето за изпълнение на конкретната дейност, посочено в представения линеен график за подлежащи на изпълнение СМР/СРР.

Не на последно място по отношение на соченото нарушение по т. 3 от акта, съдът е обосновал подробни изводи, че констатираната от страна на административния орган липса на някой от етапите на изпълнение на поръчката, а именно, че в графика липсва времето за изпълнение на т. нар. заключителен етап, който ще се използва за оформяне на екзекутивната документация и т.н. (подробно описани в документацията на процесната обществена поръчка), по своята същност обхващат дейности, неприсъщи за длъжности, заети в строителството, поради което тази част на условията в документацията според съда, е неотносима към съдържанието на линейния график, по-специално към броя и квалификацията на необходимите строителни лица, както и общите човекодни.

Първоинстанционният съд е приел, че не е налице нарушение на чл. 107, т. 2, б. а) ЗОП и е посочил, че дори и да се приеме, че е налице такова, същото не е подведено под правилната правна норма, тъй като нарушението би касаело начина на представяне на информацията в техническото предложение, а не липса на такава или разминаване с изискванията за изпълнение на поръчката.

Във връзка с последното нарушение съдът е приел, че издаденият административен акт в тази част е издаден в нарушение на принципа на пропорционалност и противоречи на целта на закона и е обосновал изводи, че ако в конкретния случай се приеме наличието на несъответствие между изискванията на възложителя и техническото предложение на избрания изпълнител, същото е формално, изразяващо се в такова отклонение, което е незначително, не оказва влияние върху възможността на изпълнителя да изпълни поръчката точно и без отклонения, предвид което не е налице вреда за средствата на ЕСИФ, която следва да бъде възстановена чрез налагане на финансова корекция.

Въз основа на горното първоинстанционният съд е отменил оспорения акт, в частта (по т. 1, т. 2.3 и т. 3), в която на Министерството на здравеопазването е определена финансова корекция в размер над 10 % от допустимите разходи по Договори 2069 от 18.08.2022 г. с Информат ООД, и е отхвърлил жалбата на Министерството на здравеопазването в останалата й част (по т. 2.1 и т. 2.2 от административния акт).

Решението е недопустимо по отношение на конституираната като заинтересована страна пред първоинстанционния съд - Община Стара Загора и следва да бъде обезсилено по отношение на нея.

Съгласно чл. 15, ал. 1 АПК лицата, които могат да бъдат страна в административния процес, са административният орган, всеки гражданин или организация, чиито права, свободи или законни интереси са или биха били засегнати от административния акт или съдебното решение или за които те биха породили права или задължения, и прокурорът. На основата на така определения кръг от страни в административния процес чл. 153, ал. 1 АПК определя страните в съдебното производство по оспорване на индивидуален административен акт оспорващият, органът, издал административния акт и всички заинтересовани лица.

Предмет на конкретния административноправен спор е решение, с което на Министерство на здравеопазването е определена финансова корекция в качеството му на икономически оператор, участващ в прилагането на Европейските структурни и инвестиционни фондове, като бенефициер по договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ за изпълнението на проект, подкрепян от Европейския фонд за регионално развитие чрез Оперативна програма Региони в растеж 2014-2020 и издателя на акта - ръководителят на УО на ОПРР.

Конституирането на Община Стара Загора като заинтересована страна по делото е довело до постановяване на съдебен акт с участието на ненадлежна страна. Конституираната заинтересована страна не е страна в административното производство, независимо от посочването й в административния акт, поради което процесуално незаконосъобразно съдът я е конституирал като страна по делото. Допуснатото нарушение на процесуалното правило на чл. 154, вр. с чл. 153, ал. 1 АПК е особено съществено, т. к. процесуалната легитимация на страните в съдебно-административното производство е процесуална предпоставка от категорията на абсолютните. Правилното конституиране на страните е служебно задължение на съда и след като в производството е участвала ненадлежна страна, постановеното решение е недопустимо в тази част и следва да бъде обезсилено по отношение на Община Стара Загора.

В допълнение и предвид застъпената теза в решение на Съда на Европейския съюз (СЕС) от 06 март 2025 година по съединени дела С-471/2023 и С-477/23, финансовата корекция може да се определи на икономически оператор, различен от извършилия нарушението, стига финансово отговорния икономически оператор да е могъл да знае, че в случай на нередност при изпълнението на разглеждания проект ще отговаря по този начин за финансовата корекция пред съответния управляващ орган (т. 69 от решението). От друга страна съгласно т.78 от същото решение, ако бъде установено, че допусналият нередността икономически оператор не е финансово отговорен пред съответния управляващ орган за изпълнението на разглеждания проект, общите принципи на правото на Съюза на добра администрация и на зачитане на правото на защита, както и член 47 от Хартата допускат този икономически оператор да няма право да участва нито в процедурата за определяне на финансовата корекция, нито в съдебното производство за нейното оспорване. В този смисъл предвид чл. 32, ал.1 АДБФП всеки разход по чл.28 и чл.29 (при приложена финансова корекция)от същия договор, който е платен от УО на бенефициера, се третира като недължимо платен разход и бенефициерът е длъжен да го възстанови на УО в 14 дневен срок от влизането в сила на акта, с който е установено вземането. Видно от изложеното единствено бенефициерът (Министерството на здравеопазването) се е задължил пред УО да възстанови всеки неправомерен разход, включително и този по чл.29 АДБФП, касаещ приложена финансова корекция, предвид което Община Стара Загора, не е надлежна страна в развилото се административно производство по определяне на финансова корекция, приключило с издадения административен акт, по което е постановен съдебен акт, предмет на настоящото производство.

Решението е правилно в допустимата си част.

Неоснователен е доводът, че неправилно финансовата корекция е определена на Министерството на здравеопазването, предвид обстоятелството, че обществената поръчка е възложена от Община Стара Загора. Съгласно цитираното по-горе решение на СЕС(т.69) няма пречка финансовата корекция да се определи на икономически оператор, различен от извършилия нарушението, стига финансово отговорния икономически оператор да е могъл да знае, че в случай на нередност при изпълнението на разглеждания проект ще отговаря по този начин за финансовата корекция пред съответния управляващ орган. Както бе посочено вече единствено Министерството на здравеопазването се е задължило пред УО да възстанови всеки неправомерен разход включително и този по чл. 29 АДБФП, касаещ приложена финансова корекция, следователно законосъобразно финасовата корекция е определена на Министерството на здравеопазването.

Доводите на касаторите за нарушение на материалния закон и необоснованост са свързани с преценката на съда относно установените от административния орган нарушения на приложимото право, обосноваващи нередности, за които е определена финансова корекция.

1. По нарушението на чл. 2, ал. 2 ЗОП вр. с чл. 39, ал. 3, т. 1, б. "б" ППЗОП, (по т. 1 от административния акт):

На първо място следва да се посочи, че съгласно разпоредбата на чл. 73, ал. 2 ЗУСЕФСУ, преди издаване на решението за определяне на финансовата корекция, ръководителят на Управляващия орган е длъжен да осигури възможност на бенефициера да представи в разумен срок, който не може да бъде по-кратък от две седмици, писмени възражения по основателността и размера на корекцията.

От доказателствата по делото се установява, че на Министерството на здравеопазването е била дадена такава възможност и че същото е упражнило правото си да направи възражения, но само по част от фактическите основания за определяне на финансовата корекция. Оспореното решение съдържа нови констатации по отношение на твърдяното за осъществено нарушение по т. 1, които не са посочени в изпратеното на 07.03.2023 г. уведомление до бенефициера, по които същият не е имал възможност да се защити в административното производство по реда на чл. 73, ал. 2 ЗУСЕФСУ. Така например в решението за първи път е посочено, че за нарушени от бенефициерът, административния орган счита чл. 2, ал. 2 ЗОП вр. с чл. 39, ал. 3, т. 1, б. "б" ППЗОП, предвид което в процедурата по издаване на акта по т. 1 е допуснато съществено нарушение на административнопроизводствените правила, с което е ограничено правото на защита на Министерството на здравеопазването, както и възможността да подаде възражения и представи доказателства и да се защити срещу всички фактически установявания, послужили като основание за определяне на финансова корекция.

Съгласно разпоредбата на чл. 39, ал. 3, т. 1, б. "б" ППЗОП офертата на участника включва, техническо предложение, съдържащо предложение за изпълнение на поръчката в съответствие с техническите спецификации и изискванията на възложителя.

В Раздел Съдържание на офертата и изисквания, т. 4 Техническо предложение, в съответствие с техническата спецификация и изискванията на възложителя, съгласно Образец, от документацията възложителят е посочил, в предложението за изпълнение на поръчката участниците трябва да представят Концепция за изпълнение на поръчката със следното задължително съдържание: Работна програма, включваща:

• Организация в етапа на подготовка на строителната площадка и доставка на материали, с която се цели постигане на максимално адекватна база за успешно стартиране на строителните дейности. От възложителя е посочено, че участникът трябва да опише своето виждане за организация в етапа на подготовка на строителната площадка, като посочи дейностите, които ще извърши преди започване на строително-монтажните работи, разпределението на задачите в екипа, начина на комуникация с възложителя.

• Организация в етапа на строителство - Участникът трябва да опише начина на организация и управление на строителния процес, предвиждането си за технически и човешки ресурси, технологичната последователност на основните дейности, координация на дейностите, взаимодействие с различните участници в процеса.

• Организация в етапа на приключване на обекта, почистване на строителната площадка и предаването и на възложителя - Участникът трябва да приложи Линеен график, диаграма на работната ръка и диаграмата на механизацията в съответствие с предложената организация за изпълнение на поръчката. В графика следва да се посочи времето за изпълнение на всяка една предвидена дейност, броят и квалификацията на необходимите строителни лица за всяка една операция и общите за проекта човекодни.

Програма за управление на риска, включваща: От възложителя е посочено, че участниците следва да оценят вероятността за настъпване за всеки от идентифицираните от възложителя рискове и да оценят и предвидят степента им на въздействие върху изпълнението на договора. Следва да се предложат адекватни/ относими към предмета на поръчката мерки, които ще се предприемат за недопускане/ предотвратяване на риска и адекватни/ относими към предмета на поръчката мерки за преодоляване на последиците при настъпването му за всеки от идентифицираните от възложителя рискове и допускания с цел редуциране на негативното им въздействие върху успешното изпълнение на поръчката и постигане на очакваните резултати. При изработването на тази част от предложението за изпълнение на поръчката следва да се има предвид, че на управление подлежат рискове, чието настъпване зависи от участника и е идентифицирано от възложителя в настоящата методика. Важно и съществено за възложителя при предложенията относно рисковете и предпоставките е да се обхванат конкретните, посочени от възложителя потенциални рискове, свързани с предмета на настоящата поръчка, а не рискове по принцип.

Рискове и допускания за успешното изпълнение на договора, идентифицирани от възложителя (които могат да окажат влияние върху изпълнението на договора): Закъснение началото на започване на работите; Изоставане от графика при текущото изпълнение на дейностите; Риск от закъснение за окончателно приключване и предаване на обекта; Недобра комуникация и координация между екипа на възложителя и този на изпълнителя; Липса на ликвидни средства за обезпечаване на строителството.)

В забележка е посочено, че всеки един от изброените по-горе задължителни елементи следва да бъде разработен и да присъства в техническото предложение на участника, като констатирането на липсата на който и да е от тях, ще доведе до отстраняването му.

Административният орган е приел, че така поставените от възложителя изисквания към съдържанието на техническото предложение на участниците, независимо че има предварително дефинирани теми, са неясни и субективни, като създават несигурност в тях, какво следва да е съдържанието на предложенията им, за да бъдат допуснати до участие.

Този извод е неправилен.

Разпоредбата на чл. 2, ал. 2 ЗОП съдържа две хипотези на забрана за ограничаване на конкуренцията чрез условия (изисквания), които:

1.) дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и

2.) които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка.

Неяснотата на дадено изискване на възложителя не го прави автоматично ограничително по смисъла на чл. 2, ал. 2 ЗОП. Неяснотата сама по себе си не дава предимство и не води до ограничение и може да бъде преодоляна чрез искане за разяснение. В случая, в решението на ръководителя на УО не е обосновано по какъв начин посочените неясноти биха дали предимство или необосновано биха ограничили участието на лица в обществената поръчка. Не се твърди също, че конкретните изисквания не са съобразени и не съответстват на стойността, сложността и обема на обществената поръчка.

Както правилно приема и първоинстанционният съд и видно от документацията на процесната обществена поръчка, от възложителя е конкретизирано и детайлно уточнено, какво следва да се разбира и да се посочи по всичките предвидени точки, от което следва, че поставените изисквания към съдържанието на офертите на участниците са посочени ясно, конкретно и не пораждат разколебаващ участието ефект, поради което и не съставляват ограничителни условия.

Предвид изложеното, правилни са изводите на съда, че не е налице твърдяното от административния орган, в частта по т. 1 от акта нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП вр. с чл. 39, ал. 3, т. 1, б. "б" ППЗОП.

Липсата на нарушение означава липса на елемент от фактическия състав на нередността, което води и до липса на основание за определяне на финансова корекция. Това прави ненужно обсъждането на квалифицирането на нередността по Наредбата, както и определянето на размера на финансовата корекция.

По отношение на нарушението на чл. 63, ал. 1, т. 2 във вр. с чл. 59, ал. 2 и чл. 2, ал. 2 ЗОП (т. 2 под т. 2.1, т. 2.2 и т. 2.3 от акта):

Административният орган е приел, че поставеното от възложителя изискване участникът да предложи експерт на позиция ръководител на проекта, притежаващ определена квалификация инженер в строителството, (посочено в т. 2.1 от административния акт) е прекомерно, тъй като не представлява нормативно регламентирана дейност, тъй като и в националното и в европейското законодателство не съществуват правила, съгласно които тези експерти следва да притежават определено образование в определена област. Приел, е че поставеното условие е непропорционално и не е съобразено с предмета на подлежащите на изпълнение дейности и същото има възпиращ ефект за потенциалните участници, като необосновано ограничава възможностите за участие на стопански субекти, разполагащи с необходимите експерти с друго подходящо образование.

Тези изводи са правилни.

Разпоредбата на чл. 63, ал. 1 ЗОП дава оперативна самостоятелност на възложителя да постави изисквания за технически и професионални способности на участниците, тъй като поставените изисквания са свързани с предмета на поръчката и възложителят следва да си гарантира качественото й изпълнение. Оперативната самостоятелност на възложителя е ограничена от изискванията на чл. 59, ал. 1 ЗОП - като сфера, до която могат да се отнасят критериите от изискванията на чл. 59, ал. 2 ЗОП - като цел, за която са допустими и като обстоятелства, с които трябва да са съобразени, и от изискването на чл. 2, ал. 2 ЗОП - като забрана, която трябва да бъде спазвана.

В случая, както правилно приема и първоинстанционният съд, липсват нормативни изисквания при упражняване на дейностите от посочения от възложителя експерт ръководител на проекта и притежаваното от него образование в съответната област, като същото се явява ограничително, доколкото поставеното изискване за образование не е продиктувано от предмета, обема, стойността и сложността на поръчката.

В настоящия случай, не може да се направи извод, че по своята същност предметът на обществената поръчка се отличава с някаква изключителна специфика, нито със значителна сложност от гледна точка на предвидените за изпълнение дейности в нея. Предмет на поръчката е извършване на ремонт на сграда състояща се от 4 етажа (шест болнични стаи, две стаи за преобличане, една манипулационна, един лекарски кабинет), сутерен и таван, като видно от документацията на процесната обществена поръчка, дейностите, които се предвижда да бъдат изпълнени, в това число подмяна на дограма, врати, подови настилки, окачени тавани; подмяна на две ел. табла и при необходимост подмяна на контакти, осветителни тела и поставяне на звънчева инсталация, подмяна на ВиК инсталация и доставка на ел. бойлери, не разкриват някакви особени специфики, които да отличават поръчката от други със сходен предмет и да обосновават необходимостта от поставеното от бенефициера изискване за придобито образование инженер в строителството, от страна на ръководителя на проекта.

Правилни са изводите УО, възприети и от първоинстанционният съд, че изискването е завишено и не е съобразено със сложността на поръчката, доколкото в нея не се изисква извършване на специфични дейности, като същото необосновано ограничава потенциалните участници, които могат да предложат лице за съответната длъжност, което обаче не притежава изискуемото от възложителя образование.

Цитираното нарушение по т. 2.1 от акта, правилно е квалифицирано от УО на ОПРР, като нередност по т. 11, б. б) от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, в които е предвиден конкретен размер на корекцията от 5%.

По отношение на нарушението в т. 2.2 от акта административният орган е приел, че възложителят неправомерно е ограничил участието на чуждестранните икономически оператори, тъй като към поставеното изискване - участниците да предложат лице за позиция технически ръководител, отговарящо на изискванията на чл. 163а, ал. 2 ЗУТ, не е допуснал изрично възможност за участие на експерт с еквивалентна професионална квалификация, в случая техническа правоспособност, придобита в чужбина. УО е приел, че това условие има възпиращ ефект за потенциалните чуждестранни участници, като необосновано ограничава възможностите за участие на стопански субекти, разполагащи с необходимите експерти с друго еквивалентно придобито в чужбина образование.

Тези изводи са правилни.

Съгласно чл. 163а, ал. 2 ЗУТ технически правоспособни са лицата, получили дипломи от акредитирано висше училище с квалификация "строителен инженер", "инженер" или "архитект", както и лицата със средно образование с четиригодишен курс на обучение и придобита професионална квалификация в областите "Архитектура и строителство" и "Техника". Разпоредбата на чл. 163а, ал. 3 ЗУТ гласи, че техническа правоспособност може да бъде призната на чуждестранно лице при условията на взаимност, установени за всеки конкретен случай, когато притежава диплома, легализирана по съответния ред, и когато отговаря на изискванията на този закон.

Съгласно чл. 7, ал. 1 от Закона за признаване на професионални квалификации (ЗППК) признаването на професионалната квалификация предоставя на гражданите на държавите членки достъп до съответната регулирана професия в Република България, за която са придобили квалификация в друга държава членка, и правото да упражняват тази професия при същите условия, както българските граждани.

Предвид изложеното, както правилно приемат и УО и административния съд, с препращането единствено към изискванията по ал. 2 на чл. 163а ЗУТ възложителят е въвел условие, което е ограничително към чуждестранни оператори, тъй като не е предвидил за последните, представяне на еквивалентен документ, признат по съответния законов ред, който им позволява да предложат лице, отговарящо на изискванията за Технически ръководител по процесната обществена поръчка.

Необосновани са доводите на касатора - МЗ, че макар да не е изрично упоменато в документацията за участие, възложителят няма как да игнорира законовите разпоредби на ЗУТ и още повече посоченото в чл. 163а, ал. 3 ЗУТ, позволяващо притежаваната техническата правоспособност да бъде признавана на чуждестранните лице при условията на взаимност, когато отговарят на изискванията на този закон, доколкото липсата на изрично уточнение, че чуждестранните лице могат да представят еквивалентен документ, ограничава необосновано участието на същите в процедурата на процесната обществена поръчка.

Допуснатото нарушение на чл. 63, ал. 1, т. 2 във вр. с чл. 59, ал. 2 и чл. 2, ал. 2 ЗОП, по т. 2.2 от акта, законосъобразно е квалифицирано като нередност по т. 10, б. б) от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба, за което е предвидена финансова корекция в размер на 10%

По отношение на нарушението в т. 2.3 от акта, административният орган е приел, че възложителят неправилно е поставил изискване експертът на позиция Отговорник по контрол на качеството, да притежава завършен курс по контрол на качеството, доколкото за изпълнение на функциите на посоченото лице от екипа на изпълнителя, няма нормативно регламентирани правила, поради което поставеното изискване е неясно и несъмнено има разубеждаващ ефект по отношение на потенциалните участници в процедурата.

Тези изводи са неправилни.

Действително, както сочи и органът, разпоредбата на чл. 15, ал. 1, т. 4, б. б) от Закона за Камарата на строителите (ЗКС) изисква, за да бъде едно лице вписано в Централния професионален регистър на строителя, т. е. за да бъде годно да изпълни процесната поръчка, да разполага с необходимия нает по трудов договор персонал за контрол върху качеството на изпълнение на строителството, за съответствие на влаганите в строежите строителни продукти със съществените изисквания за безопасност. Тази разпоредба не поставя конкретно изискване и не ограничава, с оглед на образователно-квалификационната степен и на професионалната квалификация, лицето, което ще извършва контрол на качеството. Право да осъществяват контрол върху качеството на изпълнение на строителството имат лицата, които са придобили съответната професионална квалификация по смисъла на § 1, т. 5 от Закона за професионалното образование и обучение (ЗПОО).

Както правилно приема и съдът, мотивите в тази част на акта са противоречиви и неясни. От една страна ръководителят на УО твърди, че удостоверения за квалификация за този експерт не се издават от признати учебни заведения, а в резултат на частни обучения на кадри, а от друга, че изискването е неясно, поради което същото има разубеждаващ ефект по отношение на потенциалните участници в процедурата. Органът приема, че процесното изискване не дава достатъчна гаранция за качественото изпълнение на обществената поръчка, а в същото време излага, че е неясно и необосновано завишено. Това противоречие в мотивите на органа прави акта в тази част незаконосъобразен.

Следователно правилен е изводът на първоинстанционния съд за липса на нарушение на чл. 63, ал. 1, т. 2 във вр. с чл. 59, ал. 2 и чл. 2, ал. 2 ЗОП, в частта по т. 2.3 от акта.

Липсата на посоченото нарушение по т. 2.3 от акта, а с оглед на това и на нередност, прави ненужна проверката от съда на квалифицирането на нередността, за която е определена финансова корекция по т. 11, б. б) от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.

По отношение на нарушението по т. 3 от акта, на чл. 107, т. 2, б. а) ЗОП:

Съгласно чл. 107, т. 2, б. "а" ЗОП, освен на основанията по чл. 54 и 55 възложителят отстранява участник, който е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия за изпълнение на поръчката.

Административният орган е приел, че офертата на избрания за изпълнител участник, не отговаря на изискванията на възложителя, поради което е следвало да бъде отстранен, а не да бъде избран за изпълнител по процесната обществена поръчка. УО е счел, че от една страна в предложението на Информат ООД липсва информация за механизацията на СМР, която ще използва изпълнителят при изпълнение на поръчката, като същото може да се приеме като липса на диаграма на механизация, а от друга в представения линеен график, неразделна част от техническото предложение, не е отразено времето за всяка една операция и общите за проекта човекодни. Обосновал е изводи, че освен за дейностите по СМР, участникът е следвало да посочи и времето за изпълнение и на останалите дейности, например описаните в заключителния етап от изпълнението на поръчката, в това число оформяне на екзекутивна документация, извършване на необходими изпитвания и замервания, които изрично участникът е оферирал в своята концепция за изпълнение. Предвид изложеното е приел, че е нарушена разпоредбата на чл. 107, т. 2, б. а) ЗОП, квалифицирана като нередност по т. 14 Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.

Тези изводи са неправилни.

В Раздел V.3.3 Технически ресурси за изпълнение на предмета на поръчката от представената Концепция за изпълнение на поръчката, част от техническото предложение на участника Информат ООД, е посочено, че участникът разполага и ще използва на обекта, следното: ръчни преносими ел. инструменти, перфоратори, къртачи, ъглошлайфи, винтоверти, пробивни триони, саблен трион; машини за теракот, фаянс, гранитогрес; лекотоварни автомобили за доставка на материали. Посочено е още, че при извозване на строителните отпадъци, ще бъдат използвани багер и самосвал, които ще бъдат наети.

Административният орган неправилно и формално е приел, че тъй ръчните инструменти, не са изброени при механизирана техника, която ще се използва за изпълнение на поръчката, е налице непълнота на техническото предложение на избрания за изпълнител участник.

Както беше посочено по-горе, от страна на изпълнителя са изброени всички инструменти и механизация, които ще използват при изпълнение на предмета на процесната обществена поръчка, като е посочено, че участникът ще наеме необходимата тежка механизация - багер и самосвал.

От изложеното следва, че не е налице непълнота на техническото предложение на участника в тази част и същото отговаря на изискванията на възложителя.

Противно на изводите на УО, не е налице и липса на информация в линейния график по отношение на всички дейности по изпълнение на поръчката.

Видно от т. 1 Концепция за изпълнение на поръчката, от Техническото предложение, в същото участникът трябва да приложи линеен график, диаграма на работната ръка и диаграмата на механизацията в съответствие с предложената организация за изпълнение на поръчката. В графика следва да се посочи времето за изпълнение на всяка една предвидена дейност, броят и квалификацията на необходимите строителни лица за всяка една операция и общите за проекта човекодни.

Както правилно приема и първоинстанционният съд, дейностите по водене и изготвяне на необходимата екзекутивна документация и извършването на необходимите изпитвания и замервания, не се осъществяват от лицата осъществяващи дейности по строителството, предвид което тази част на условията в документацията, е неотносима към съдържанието на линейния график, по-специално към броя и квалификацията на необходимите строителни лица, както и общите човекодни.

От страна на административния орган посоченото по т. 3 от акта нарушение е квалифицирано като нередност по т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.

Предвид еднопосочната практика на ВАС, нередността по т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата в относимата към спора редакция (ДВ бр.102 от 23.12.2022г.) изисква критериите за подбор или техническите спецификации да се променени или неправилно приложени в хода на процедурата по избор на изпълнител. В конкретния случай, поставеното от възложителя и спорно изискване е относимо към линейния календарен график, който е част от Техническото предложение на участника. Вярно е, че Техническото предложение следва да отговаря на Техническата спецификация, определяща характеристиките на предмета при изпълнение, както и на изискванията, поставени в документацията. Но така поставеното изискване към линейния график нито има характеристиките на критерий за подбор, нито има характеристиката на техническа спецификация, за да се говори за промяна или неправилно приложение на критериите за подбор или техническите спецификации по смисъла на т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. В случая органът не твърди, че Техническото предложение и като цяло офертата на избрания за изпълнител участник Информат ООД, като съдържание с оглед изискванията за изпълнение предмета на поръчката, не съдържа характеристиките на предмета във връзка с неговото изпълнение, за да се направи извод за промяна или неправилно приложениена техническата спецификация. Изискванията към линейния график не представляват критерии за подбор.

Поставеното изискване е за съдържанието на линейния график и то дори и принципно да може да осъществи състав на чл. 107, т. 2, б. а) ЗОП (възложителят отстранява участник, който е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия за изпълнение на поръчката), не субсумира състава на нередността по т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, тъй като липсват изводи на административния орган в насока, че офертата на участника не отговаря на Техническата спецификация на възложителя и изискванията в нея.

Предвид гореизложеното, изводът на органа за съставомерност на нарушението по т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата в относимата редакция, е неправилен.

Изложеното прави оспорения акта по т. 3, незаконосъобразен.

По изложените съображения доводите на касаторите за неправилност на обжалваното съдебно решение са неоснователни. Съдебното решение следва да бъде обезсилено по отношение на Община Стара Загорая и оставено в сила, като валидно, допустимо и правилно в останалата част.

С оглед на изхода от спора, разноските по делото остават за страните, така както са направени.

Така мотивиран и на основание чл. 221, ал. 2, изр. 1-во, предл. 1-во и ал. 3 АПК, Върховният административен съд,