Решение № 13874 от 19.11.2014 г. на ВАС по адм. д. № 8532/2014 г.

Решение № 13874 от 19.11.2014 г. на ВАС по адм. д. № 8532/2014 г., IV о., докладчик съдията Диана Гърбатова Производството е по реда на чл. 122е от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по две касационни жалби: Жалбата на "СОДЕКСО ПАСС БЪЛГАРИЯ" ЕООД, със седалище и адрес на управление в гр. София, с управител Арно Никола Мартена, е подадена чрез упълномощен адв. Лукарова против решение № 673 от 27.05.2014 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-482/483/2014 г. Втората жалба е предявена срещу горепосоченото решение от "ИДЪНРЕД БЪЛГАРИЯ" АД, със седалище и адрес на управление в гр. София, с изпълнителен директор Ерве Габриел Виктор Комбал, чрез упълномощен адв. Драмов. С двете жалби се оспорват изводите на Комисията за липса на нарушения на чл. 93а, ал. 4 и на чл. 93а, ал. 5 /сега ал. 6/ от ЗОП. Касационните жалбоподатели твърдят несъответствия с клаузите, предвидени в чл. 5 и чл. 8 от одобрения от възложителя Проект на рамково споразумение и молят Върховния административен съд да отмени обжалваното решение, да върне преписката на органа по преразглеждането или да се произнесе по същество с отмяна на атакуваното решение на възложителя. Ответникът - КОМИСИЯТА ЗА ЗАЩИТА НА КОНКУРЕНЦИЯТА /КЗК/ не изразява становище по касационните жалби. Ответникът - ДЪРЖАВНО ПРЕДПРИЯТИЕ "НАЦИОНАЛНА КОМПАНИЯ "ЖЕЛЕЗОПЪТНА ИНФРАСТРУКТУРА" /ДП"НКЖИ"/, с адрес в гр. София, бул. "Княгиня Мария Луиза" № 110, с генерален директор Милчо Ламбрев, оспорва двете касационни жалби чрез упълномощен юрисконсулт Николов, който с писмен отговор и в съдебно заседание пледира за отхвърлянето им като неоснователни и претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационните жалби, защото правилно КЗК е приела, че решението на възложителя е съобразено с изискванията на ЗОП, като процесното рамково споразумение е от втория вид и с него не се определят всички условия по договорите, които ще бъдат сключвани. Съгласно чл. 93б, ал. 3 от ЗОП и предвиденото в рамковото споразумение тези условия ще бъдат посочени във всеки конкретен случай от възложителя в поканата до лицата по рамковото споразумение. Според участващия по делото прокурор рамковото споразумение има предвид отпечатването на ваучери само съгласно Наредба 7/2003 г. и за съответните години може да има разлика в мястото на доставка, броя и други промени, като например цената. Като прецени доводите на страните и данните по делото, Върховният административен съд, четвърто отделение, намира касационните жалби за ПРОЦЕСУАЛНО ДОПУСТИМИ - подадени от надлежни страни в срока, визиран в чл. 122е, ал. 1 от ЗОП. Разгледани по същество двете касационни жалби са НЕОСНОВАТЕЛНИ по следните съображения: С обжалваното решение № 673 от 27.05.2014 г. е оставена без уважение жалбата на "СОДЕКСО ПАСС БЪЛГАРИЯ" ЕООД, гр. София срещу решение № 16/21.03.2014 г. на генералния директор на ДП "НКЖИ", за откриване на "открита" по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Рамково споразумение за срок от 4 години с предмет: "Отпечатване и предоставяне на ваучери за храна на работниците и служителите от ДП "НКЖИ", оставена е без уважение жалбата на "ИДЪНРЕД БЪЛГАРИЯ" АД, гр. София срещу решение № 16/21.03.2014 г. на генералния директор на ДП "НКЖИ" и е възложено на "СОДЕКСО ПАСС БЪЛГАРИЯ" ЕООД, гр. София и "ИДЪНРЕД БЪЛГАРИЯ" АД, гр. София, да заплатят солидарно направените от възложителя в хода на административното производството разноски в размер на 500 лв., представляващи юрисконсултско възнаграждение. За да достигне до този резултат КЗК се е позовала на чл. 122г, ал. 1, т. 1 от ЗОП и е приела, че при откриване на оспорената възлагателна процедура и при издаване на процесното решение на възложителя не са допуснати противоречия с императивни норми на ЗОП. Органът по преразглеждането е обсъдил и подробно е анализирал всички възражения на жалбоподателите срещу одобрената от възложителя документация и ги е преценил като неоснователни. При осъществената служебна проверка по реда на чл. 218, ал. 2 от АПК, настоящият съдебен състав установи, че обжалваното решение е валидно, допустимо и съответстващо на приложимите материалноправни разпоредби. При постановяване на оспорения акт на КЗК не са осъществени нарушения, съставляващи касационни основания, които изискват неговата отмяна. Въз основа на цялостно изяснена фактическа и правна обстановка, след изследване доводите на страните и правнорелевантните факти, Комисията е произнесла законосъобразно решение, което следва да остане в сила. Това е така, защото КЗК точно е констатирала, че с решение № 16/21.03.2014 г. генералният директор на ДП "НКЖИ" е открил "открита" по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Рамково споразумение за срок от 4 години с предмет: "Отпечатване и предоставяне на ваучери за храна на работниците и служителите от ДП "НКЖИ". Със същото решение са одобрени обявлението и документацията за участие. В раздел II, т. II. 1.3. и т. II. 1.4. от обявлението е вписано, че обявлението обхваща сключването на рамково споразумение с няколко оператора, за срок от четири години. Съобразно раздел II, т. II. 2.1. "Общо количество или обем" рамковото споразумение е за срок от 4 години и е предмет: "Отпечатване и предоставяне на ваучери за храна на работниците и служителите на ДП "НКЖИ", както следва: 1. за 2014 г. - 11 661 работници и служители; 2. за 2015 г. - 11 191 работници и служители; 3. за 2016 г. - 10 721 работници и служители; 4. за 2017 г. - 10 251 работници и служители. Участниците подават оферта за цялата поръчка, задължително в пълния й обем. Възложителят си запазва правото на промени при сключването на конкретните договори за отпечатване и предоставяне на ваучери за храна на работниците и служителите на ДП "НКЖИ" в зависимост от възникналата необходимост". В раздел IV "Пълно описание на предмета на поръчката" е посочено, че предметът на рамковото споразумение включва избор на оператор за отпечатване и предоставяне на ваучери за храна, полагащи се като социална придобивка на работниците и служителите на ДП "НКЖИ" за период от четири години. Предвидено е, че съобразно подписан колективен трудов договор работодателят е поел ангажимент за осигуряване на ваучери за храна на един работник/служител в размер на 60 лв. месечно, като по предварителни разчети списъчният персонал на възложителя е както следва: за 2014 г. - 11 661 работници и служители, за 2015 г. - 11 191 работници и служители; за 2016 г. - 10 721 работници и служители и за 2017 г. - 10 251 работници и служители. Предоставянето на ваучерите за храна следва да се извършва въз основа на сключен конкретен договор, като те се предоставят на възложителя от изпълнителя след заплащането на номиналната стойност на заявените ваучери и възнаграждения за отпечатване и доставка на ваучерите, съгласно изискванията на Наредба № 7 от 09.07.2003 г. за условията и реда за издаване и отнемане на разрешение за извършване на дейност като оператор на ваучери за храна и осъществяване дейност като оператор. В утвърдената от възложителя документация са отразени адресите на регионалните звена от поделенията на възложителя, на които ще се доставят заявените и заплатени количества ваучери. В раздел V "Техническа спецификация" са зададени задължителните елементи, които да съдържа ваучерът за храна, съобразно чл. 22 от Наредба № 7/09.07.2003 г. В Чл. 5. ал. 1 от Проекта за рамково споразумение е вписано: "В писмената покана за представяне на оферти, възложителят посочва вида на ваучерите и мястото на изпълнение. В поканата възложителят може да посочи и други изисквания, които има към изпълнението на конкретната поръчка." Чл. 8, ал. 2 от горепосочения проект регламентира следното: "В поканата за допълване на офертата възложителят може да заложи допълнителни, непредвидени видове работи за отпечатване и предоставяне на ваучерите. В този случай в поканата се посочват и условията за офериране." При тези вярно установени факти КЗК е извела обосновани правни изводи. Комисията точно е тълкувала и приложила нормата на чл. 93а, ал. 1 от ЗОП, по силата на която рамково споразумение е споразумението, сключено между един или повече възложители и един или повече потенциални изпълнители на обществени поръчки, чиято цел е да се определят предварително условията на договорите, които страните възнамеряват да сключат за определен период, който е не по-дълъг от 4 години, включително относно цените, и при възможност и предвидените количества. КЗК правилно е преценила, че рамковите споразумения са уредени в две разновидности в чл. 93б от ЗОП - с първия вид са определени всички условия, а с втория вид не са определени всички условия. В случая е приложим текстът на чл. 93б, ал. 3, т. 1 от ЗОП, тъй като с процесното рамковото споразумение не са определени всички условия и когато споразумението е сключено с повече от едно лице, за всеки договор, който предстои да бъде сключен е предвидено, че възложителят отправя писмена покана до лицата по рамковото споразумение и определя подходящ срок за получаване на офертите, според т. 2 на същата норма. В атакуваното от жалбоподателите решение е предвидено, че споразумението ще бъде сключено с няколко лица, като в него и в документацията за участие са посочени предмета на поръчката - отпечатването на ваучери за храна, дадени са предварителни разчети на списъчният персонал на възложителя за всяка от четирите години, месечната стойност на ваучерите, които трябва да се осигурят на всеки работник/служител, както и че редът за предоставянето и заплащането на ваучерите ще става съобразно изискванията на Наредба № 7/09.07.2003 г. При това положение КЗК законосъобразно е счела за неоснователно оплакването за евентуална възможност за промяна във вида на ваучерите, който е определен като ваучери за храна по Наредба № 7/09.07.2003 г., които по смисъла на § 1, т. 1 от ДР на Наредба № 7/09.07.2003 г. са вид книжа за замяна, предоставени чрез работодателя на ползватели, които се използват като разплащателно средство в ресторанти, заведения за бързо обслужване и обекти за търговия с храни, съгласно сключен договор за обслужване с оператор. Възражението на жалбоподателите против чл. 5, ал. 1 от Проекта на рамково споразумение е, че дава право на възложителя да променя вида на ваучерите. Съдът не споделя това становище, защото процесният текст не регламентира такава възможност. Всички клаузи на рамковото споразумение се тълкуват в съвкупност и в съответствие с цялата одобрена документация, според която в поканата до участниците възложителят следва да посочи само един вид ваучери, а именно: ваучерите по Наредба № 7/09.07.2003 г., които от своя страна са със задължително вписани серийни номера, единични номинални стойности и обща номинална стойност на предоставените ваучери, съобразно изискванията на чл. 19, ал. 1 от горепосочената приложима наредба. В този смисъл е и изискването на чл. 22, ал. 2 от Наредба № 7/09.07.2003 г., според което всеки ваучер за храна има серия и номер, които позволяват неговото индивидуализиране и проследяване, както и задължителни реквизити, визирани в т. 1 - т. 10 от чл. 22, ал. 2 от същата наредба. По отношение на възражението на жалбоподателите, че възложителят не следва да разполага с възможност да променя местата за доставка на ваучерите, които са отразени в документацията за участие, съдът счита, че също е без правно основание. КЗК правилно е установила, че местата за доставка са посочени в утвърдената документация - това са адресите на регионалните звена от поделенията на ДП "НКЖИ", на които ще се доставят заявените и заплатени количества ваучери, с оглед на което в поканата възложителят следва да посочи като място на изпълнение тези адреси. Решаващият съдебен състав счита, че предвид дългият четиригодишен период на рамковото споразумение хипотетичната промяна в мястото на вставка е допустима при възникване на непредвидени обстоятелства и поради обективни причини, на които се е позовал възложителят в производството пред Комисията - при евентуално преструктуриране на ДП "НКЖИ" и закриване на някое от действащите поделения или създаване на ново поделение, което не е в противоречие с изискванията на чл. 93а, ал. 4 от ЗОП. В конкретната хипотеза не се установява и несъответствие с нормата на чл. 54, ал. 2 от ЗОП, тъй като тя е относима към предвидената възможност за промяната на офертата от участника до изтичането на срока за подаване на оферти, но същата не е приложима при посочване в поканата до участниците в рамковото споразумение на друго място за доставка на ваучерите за доставка, и не касае първоначално подадените оферти в процедурата за сключването на това споразумение. В касационните жалби са развити възражения против чл. 8, ал. 2 от Проекта на рамково споразумение, в който е предвидено, че в поканата за допълване на офертата възложителя може да заложи допълнителни непредвидени видове работи за отпечатване и предоставяне на ваучерите, като в този случай в поканата се посочват и условията за офериране. КЗК правилно е обсъдила посочената клауза във връзка с раздел II. 2.1. "Общо количество или обем" и раздел IV "Пълно описание на предмета на поръчката", в които е отразено, че предмет на рамковото споразумение е избор на оператор за отпечатване и предоставяне на ваучери за храна полагащи се като социална придобивка на работниците и служителите на ДП "НКЖИ" за период от четири години, като са посочени за всяка от четирите години предварителни разчети на списъчния състав на персонала на възложителя. Предоставянето на ваучерите ще се извършва на база сключен договор, ежемесечно по заявка на възложителя, в която са посочени конкретните количества, като в обявлението е записано, че участниците подават оферта за цялата поръчка, задължително в пълния й обем и възложителят си запазва правото на промени при сключването на конкретните договори за отпечатване и предоставяне на ваучери за храна на работниците и служителите на ДП "НКЖИ" в зависимост от възникналата необходимост. Ето защо в чл. 8, ал. 2 от Проекта на рамково споразумение, като допълнителни видове непредвидени работи за отпечатване и предоставяне на ваучерите и условията за тяхното офериране, следва да се имат предвид различни количества от предвидените в обявлението ваучери, които са в зависимост от конкретния списъчен състав на възложителя за съответните месеци и години, а не други работи по вид, различен от отпечатването и доставката на визираните ваучери. При тълкуване на оспорения текст на чл. 8, ал. 2 от Проекта на рамково споразумение следва да се съобрази и Наредба № 7/09.07.2003 г., на основание на която възложителят може да изисква допълнителни дейности единствено регулирани с наредбата и включени в обявения предмет на поръчката. Атакуваните от касаторите условия не съставляват отклонение от нормата на чл. 93б, ал. 3 от ЗОП, доколкото в изпратената до лицата по рамковото споразумение покана възложителят няма да има право да посочва нови условия за офериране, което да доведе и до нови условия за оценяване, необявени към момента на публикуване на обявлението. В поканата, като непредвидени работи за отпечатване и доставяне на ваучери за храна, ще могат да бъдат посочвани единствено различни видове количества на посочените ваучери и хипотетично различно място на тяхната доставка. В този случай не се достига до нови условия за оценяване на офертите на участниците, необявени към момента на публикуване, защото в чл. 6 от Проекта за рамково споразумение ясно и недвусмислено е вписано, че изпълнителят на конкретния договор ще се определя въз основа на оценка на офертите по критерия най-ниска цена, с включени всички разходи за отпечатването и доставката за заявените ваучери, за което изпълнителите по рамковото споразумение ще следва да представят оферти с конкретни ценови предложения, в съответствие с изискванията посочени в поканата. Съдът констатира, че двамата касатори са се позовали на новоприетата Директива 2014/24/ЕС на Европейския парламент и на Съвета от 26 февруари 2014 г. за обществените поръчки и за отмяна на Директива 2004/18/ЕО. Посочената директива е обнародвана в LОВ на 28 март 2014 г. и съобразно чл. 93 от нея, влиза в сила на двадесетия ден от публикуването й в Официален вестник на ЕС. Следователно към датата на издаване на процесното решение на възложителя - 21 март 2014 г. посочената от жалбоподателите директива нито е обнародвана, нито е влязла в сила. Настоящият съдебен състав не възприема тезата на двамата касационни жалбоподатели за допуснато нарушение на принципите за публичност и прозрачност, доколкото условията на документацията и оспореният Проект на рамково споразумение, не предвиждат публично отваряне на ценовите оферти в процедурата по избор на изпълнител на конкретните договори. В него е отразено, че възложителят ще изиска от изпълнителите да представят оферти с конкретни ценови предложения, като изпълнителят на конкретния договор ще се определя въз основа на критерий "най-ниска цена". Обстоятелството, че не е предвидено комисията да отвори офертите в присъствието на изпълнителите по споразумението и да оповести предлаганите цени не води до нарушение на принципите на ЗОП, защото разпоредбата на чл. 69а, ал. 3 от ЗОП изисква публичното отваряне на ценовите предложения на участниците при провеждане на открита процедура по възлагане на обществена поръчка, който ред е уреден в Глава пета от ЗОП и е неотносим към сключването на договор въз основа на рамково споразумение. От съществено значение е и обстоятелството, че когато в споразумението не са включени всички условия и то е сключено с повече от един изпълнител, в чл. 93б, ал. 3 от ЗОП е предвидено, че възложителят следва да отправи писмена покана до лицата по рамковото споразумение, да определи подходящ срок за получаване на оферти, да съхранява офертите, представени в запечатани непрозрачни пликове, до изтичането на срока за получаването им и да назначи комисия, която да разгледа и класира офертите съгласно критерия, определен в рамковото споразумение, и при спазване разпоредбите на чл. 70 - 72 от ЗОП. В посочените нормативни текстове не е заложено изискване към възложителя да предвиди в рамковото споразумение публично отваряне на представените от лицата по рамковото споразумение оферти, с оглед на което липсата на такова условие не съставлява нарушение. По изложените съображения настоящият съдебен състав счита, че обжалваното решение на КЗК не страда от инвокираните с касационните жалби пороци, което налага отхвърлянето им като неоснователни. С оглед изхода на спора и на основание чл. 143, ал. 4 от АПК във връзка с чл. 78, ал. 8 от ГПК двамата касационни жалбоподатели следва да заплатят на ответника ДП "НКЖИ" своевременно претендирано юрисконсултско възнаграждение в общ размер 500 лв. /всеки по 250 лв./, който размер е определен съобразно чл. 8, ал. 2, т. 5 от Наредба № 1/2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения. На основание на горното и на чл. 122е от Закона за обществените поръчки, Върховният административен съд, четвърто отделение,