Решение № 16406 от 19.12.2012 г. на ВАС по адм. д. № 12482/2012 г.

Решение № 16406 от 19.12.2012 г. на ВАС по адм. д. № 12482/2012 г., IV о., докладчик съдията Красимир Кънчев Производството е по реда чл. 122е от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по две жалба, едната от Агенция "Пътна инфраструктура", подадена чрез пълномощник юр. Грета Стоева, и другата от "Ен Ар Консулт" ЕООД със седалище гр. Хасково, подадена чрез пълномощниците адв. Л. Владикин и адв. П. Славов. Жалбите са против Решение № 1026 от 20.09.2012 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията (КЗК) по преписка № КЗК-768/777/2012 г., в частта, в която е отменено като незаконосъобразно Решение № 96/12.07.2012 г. на Председателя на Управителния съвет на Агенция "Пътна инфраструктура" за класиране на участниците и избор на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Определяне на изпълнител на консултантска услуга във връзка с изпълнението на строителството на обект: Път I-1 (Е-79) обходен път на гр. Монтана от км 102+060 до км 114+512.20", и преписката е върната на възложителя за преглед на документите в плик № 1 на участниците. В жалбата от Агенция "Пътна инфраструктура" са изложени доводи за неправилност на обжалваното решение в оспорваните му части поради нарушение на материалния закон, необоснованост и съществено нарушение на процесуалните правила. Твърди се, че участникът в обществената поръчка ДЗЗД "Ен Ар Инфрам 2" е представил изискваните от възложителя документи, тъй като представил лиценз за упражняване на дейността съгласно чл. 166, ал. 1, т. 1 и ал. 2 от ЗУТ за участника в обединението "Ен Ар Консулт" ЕООД, което е достатъчно съгласно изискванията в документацията за участие. Освен това и другият участник в обединението - "Инфрам" а. с., също бил представил такъв лиценз съобразно законодателството на Чешка република и бил доказал възможността да извършва такава дейност. Освен това в производството пред КЗК било допуснато съществено процесуално нарушение, тъй като били ползвани доказателства, събрани в друго производство. Иска се да се отмени решението на КЗК в обжалваните му части и да се постанови решение, с което да се потвърди решението на административния орган в оспорваната му част. Алтернативно се иска да се отмени решението на КЗК в обжалваните му части и да се върне преписката на КЗК за ново разглеждане, при което да се съберат нови доказателства. В жалбата си "Ен Ар Консулт" ЕООД излага доводи за неправилност на обжалваното решение в оспорваните му части поради нарушение на материалния закон и необоснованост. Счита, че КЗК неправилно е приела, че ДЗЗД "Ен Ар Инфрам 2" не отговаря на изискванията в документацията за участие. В последната изискването за представяна на лиценз за упражняване на дейността съгласно чл. 166, ал. 1, т. 1 и ал. 2 от ЗУТ, при обединения, каквото е ДЗЗД "Ен Ар Инфрам 2", било само за единия от участниците. Такъв било представено от участника в обединението "Ен Ар Консулт" ЕООД. Също така и другият участник в обединението - "Инфрам" а. с., също бил представил такъв лиценз. Редовността му се доказвал и от представени нови доказателства в друго производство пред КЗК. Иска се да се отмени решението на КЗК в обжалваните му части и да се постанови решение, с което да се остави в сила решението в възложителя в оспорваната му част. Ответникът - "Пътинвест - Инженеринг" АД, в писмени бележки и в съдебно заседание оспорва жалбата като неоснователна и излага подробни доводи за правилност на обжалваното решение. Моли същото да бъде оставено в сила. Останалите ответници - Комисия за защита на конкуренцията, Обединение "Обходен път на град Монтана 2012" и "Рутекс" ООД, редовно призовани, не се явяват и не вземат становище по жалбите. Заинтересованите страни Обединение "Ен Ар - Инфрам 2" и "Инфрам", също редовно призовани, не се явяват и не вземат становище по жалбите. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за основателност на жалбите, поради което предлага обжалваното решение да бъде отменено, като бъде отхвърлена жалбата на Обединение "Обходен път на град Монтана 2012". Върховния административен съд намира, че жалбите са подадени от надлежни страни, при наличие на правен интерес от оспорване на решението на КЗК в обжалваните му части и в срока установен в чл. 122е, ал. 1 от ЗОП, поради което жалбите са процесуално допустими. Разгледани по същество жалбите са неоснователни. Производството по преписка № КЗК-768/777/2012 г. на Комисията за защита на конкуренцията в обжалваната му част е било образувано по жалба на Обединение "Обходен път на град Монтана 2012", срещу Решение № 96/12.07.2012 г. на Председателя на Управителния съвет на Агенция "Пътна инфраструктура", с което са класирани участниците и е избран за изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Определяне на изпълнител на консултантска услуга във връзка с изпълнението на строителството на обект: Път I-1 (Е-79) обходен път на гр. Монтана от км 102+060 до км 114+512.20". По това решение Обединение "Ен Ар - Инфрам 2" е класиран на първо място и е определен за изпълнител на обществената поръчка, а Обединение "Обходен път на град Монтана 2012" е класиран на второ място. С обжалваното решение КЗК приела, че с обявлението и с документацията, в изискванията относно техническите възможности на участниците в процедурата, било предвидено всеки участник да притежава Лиценз за упражняване на дейността съгласно чл. 166, ал. 1, т. 1 и ал. 2 от ЗУТ с приложен към него списък на правоспособните физически лица, чрез които се упражнява дейността, който се доказвал с представянето на Лиценз със съответното приложение. Указано било, че когато участникът е чуждестранно лице, следва да представи копие от документ, удостоверяващ правото да извършва такава дейност, издаден от компетентен орган на държава - членка на ЕС или на друга държава, страна по Споразумението за ЕИП съгласно чл. 166, ал. 2 и ал. 7 от ЗУТ. Указано било също, че когато участникът е обединение, документът трябва да се представи от всеки един от участниците в обединението. Комисията е приела, че участникът, класиран на първо място - Обединение "Ен Ар Инфрам 2", представил такъв лиценз за участника в обединението "Ен Ар Консулт" ЕООД. За другия участник в обединението - "Инфрам" а. с., било представено Удостоверение от списъка на одобрени доставчици, което удостоверявало правото на дружеството да извършва изброените видове стопански дейности. Това удостоверение не съответствало на лиценза, издаван от МРРБ по реда на чл. 166, ал. 2 от ЗУТ или друг документ съгласно чл. 166, ал. 7 от ЗУТ. В тази насока КЗК се е основала на изводите, направени в предходно нейно решение - Решение № 1529/10.11.2011 г. по преписка КЗК № 952/965/2012 г., потвърдено с Решение № 1733/6.02.2012 г. на ВАС. Тези изводи са се основали и на експертно становище на Министерство на регионалното развитие е благоустройството. Доколкото посочените като изискване документи са представлявали част от съдържанието на плик 1 "Документи за подбор", КЗК е дала указания след отмяната на решението на възложителя и връщането на процедурата, на основание чл. 68, ал. 8 от ЗОП, да бъде изискано от Обединение "Ен АР Инфрам 2", допълнително представяне за участника в обединението "Инфрам" а. с., на Лиценз за упражняване на дейността съгласно чл. 166, ал. 1, т. 1 и ал. 2 от ЗУТ с приложен към него списък на правоспособните физически лица, чрез които се упражнява дейността, или копие от документ, удостоверяващ правото да извършва такава дейност, издаден от компетентен орган на държава - членка на ЕС или на друга държава страна по Споразумението за ЕИП, съгласно чл. 166, ал. 2 и ал. 7 от ЗУТ. Настоящият съдебен състав намира обжалваното решение на КЗК за правилно. Съгласно чл. 54, ал. 1 от ЗОП при изготвяне на офертата всеки участник трябва да се придържа точно към обявените от възложителя условия. Едно от тези условия е това по раздел III. 2.3) Технически възможности, т. 6 от обявлението на поръчката, съгласно което за оценка дали изискванията към участникът са изпълнени той следва да представи лиценз за упражняване на дейността съгласно чл. 166, ал. 1, т. 1 и ал. 2 от ЗУТ с приложен към него списък на правоспособните физически лица, чрез които се упражнява дейността. Указано е, че когато участникът е чуждестранно лице следва да се представи копие от документ, удостоверяващ правото да извършва такава дейност, издаден от компетентен орган на държава -членка на ЕС или на друга държава, страна по Споразумението за ЕИП, съгласно чл. 166, ал. 2 и ал. 7 от ЗУТ. Посочено е също, че когато участникът е обединение, документът се представя от всеки един от участниците в обединението. В документацията за участие това изискване е приповторено и в т. 6.2.7. от раздел V. Изисквания и доказателства за икономическото и финансовото състояние и за техническите възможности и квалификация на участниците в обществената поръчка. В него също е посочено, че когато участникът е обединение, документът се представя от всеки един от участниците в обединението. Също и в т. 29.3. от раздел VIII. Съдържание на офертата, където отново се сочи, че документът по т. 6.2.7. се представя от всеки един от участниците в обединението. В случая лиценз по чл. 166, ал. 2 от ЗУТ с приложен към него списък с правоспособните физически лица е представен единствено от "Ен Ар Консулт" ООД - единия участник в класираното на първо място и определено за изпълнител на обществената поръчка Обединение "Ен Ар Инфрам 2". Другият участник в обединението - "Инфрам" а. с., не е представил документ по чл. 166, ал. 2 или ал. 7 от ЗУТ. Представеното от него Удостоверение от списъка на одобрени доставчици, удостоверява правото на "Инфрам" АД да извършва изброени видове стопански дейности, в това число: предоставяне на услуги в областта на безопасността и здравословните условия на труд, проектантска дейност в областта на строителството, реализация на строежи, техни промени и отстраняване, провеждане на земемерна дейност и др. Но по силата на чл. 166, ал. 7 вр. ал. 1, т. 1 от ЗУТ документът следва да удостоверява правото участникът да извършва дейност по оценяване съответствието на инвестиционните проекти и/или упражняване на строителен надзор. От съдържанието на представеното удостоверение е видно, че не се удостоверяват тези обстоятелства. С оглед на изложеното са неоснователни касационните оплаквания, че "Инфрам" а. с. бил представил изисквания документ. Също неоснователно е оплакването, че в производството пред КЗК било допуснато съществено процесуално нарушение, тъй като били ползвани доказателства, събрани в друго производство. Не е допуснато такова съществено процесуално нарушение, тъй като независимо дали са ползвани или не такива други доказателства, от изложеното, свързано с изисквания документ по чл. 166, ал. 2 или ал. 7 от ЗУТ и съдържанието на единственото представено от "Инфрам" а. с. Удостоверение от списъка на одобрени доставчици, е достатъчно за извод, че класираното на първо място и определено за изпълнител на обществената поръчка Обединение "Ен Ар Инфрам 2" не е изпълнило изискването в обявлението на поръчката и указанията за конкурсната документация. Затова е неоснователно искането на Агенция "Пътна инфраструктура" за връщане на преписката на КЗК с указания да се приобщят ползваните от КЗК доказателства. Също неоснователни са оплакванията, че на други места в обявлението и в документацията за участие изискването за представяне на документ по чл. 166, ал. 2 и ал. 7 от ЗУТ било само за единия от участниците, поради което били спазени изискванията. В настоящото производство е налице влязъл в сила акт на възложителя, с който по реда на чл. 25, ал. 1 от ЗОП са одобрени обявлението за обществена поръчка и документацията за участие в процедурата със съдържанието им такова, каквото е по делото. Същите не са променяни по реда на чл. 27а от ЗОП, включително по предложение на някой от участниците по реда на ал. 2 от посочената разпоредба. Никой от участниците не е поискал в тази част разяснения по документацията за участие по реда на чл. 29, ал. 1 от ЗОП. Затова след като в обявлението и в документацията за участие е било предвидено и представяне на документ по чл. 166, ал. 2 или ал. 7 от ЗУТ от всички участници в обединението, то участниците е следвало да спазят това изискване. В настоящото производство не могат да се ползва представеното от жалбоподателя "Ен Ар Консулт" ЕООД писмено доказателство, целящо доказване, че "Инфрам" а. с. притежава документ по чл. 166, ал. 7 от ЗУТ, удостоверяващ правото на последното дружество да извършва дейност по оценяване съответствието на инвестиционните проекти и/или упражняване на строителен надзор. Този документ е следвало да бъде представен до крайния срок за подаване на офертите, поради което непредставянето му до този момент не може да бъде санирано с по-късното му представяне. Този документ следва да се представи по реда на чл. 68, ал. 9 от ЗОП след връщане преписката на възложителя за преглед на документите в плик № 1 на участниците. В този смисъл са и указанията на КЗК в обжалваното решение. По изложените съображения настоящият съдебен състав намира за законосъобразни и обосновани правните изводи на КЗК, изведени въз основа на обективно установени фактически обстоятелства, поради което оспорваното решение следва да бъде оставено в сила. Предвид изхода от спора и на основание чл. 143, ал. 3 от АПК вр. с чл. 122з от ЗОП, е основателно предявеното от ответника "Пътинвест - Инженеринг" АД искане за присъждане на юрисконсултско възнаграждение за настоящото съдебно производство, поради което жалбоподателите Агенция "Пътна инфраструктура" и "Ен Ар Консулт" ЕООД следва да бъдат осъдени да заплатят на "Пътинвест - Инженеринг" АД сумата от 150 лв., представляваща размер на възнаграждението за юрисконсулт, определено съгласно чл. 8 във връзка с чл. 7, ал. 1, т. 4 от Наредба № 1/2004 г. за минималните адвокатски възнаграждения. Водим от горното и на основание чл. 122е от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение,