Решение № 3276 от 7.03.2013 г. на ВАС по адм. д. № 472/2013 г.

Решение № 3276 от 7.03.2013 г. на ВАС по адм. д. № 472/2013 г., IV о., докладчик съдията Бисерка Цанева Производството е по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП. Образувано по жалба на "Фактор - ТС" ЕООД град София, против Решение № 1338/20.11.2012 г. по преписка № КЗК-1090/2012 г. на Комисията за защита на конкуренцията, с твърдения за нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост. Твърди се, че при откриване на нова процедура, след прекратяване на предишна такава, са променени изискванията на възложителя по отношение на ремонта и преустройството на кино "Одеон", като последните са занижени. Въпреки това стойността на поръчката е останала същата. Друго оплакване е за нарушение на разпоредбите на чл. 32 от ЗОП, доколкото в част "Електроакустика" и в част "Електро" са обозначени конкретни марки и модели на оборудване. По същество жалбата повтаря доводите на жалбоподателя изложени в жалбата му пред Комисията за защита на конкуренцията. Конкретно твърденията са за незаконосъобразност на изводите на Комисията за защита на конкуренцията относно установените с решението на възложителя изисквания по отношение на техническите параметри в документацията свързани със заложените технически изисквания за апаратурата, предмет на поръчката. Необосновани са и изводите на комисията по отношение на доводите за нарушение на чл. 32 от ЗОП, свързани с посочени конкретни марки и модели на техниката в техническата документация. С оглед изложените от него съображения прави искане за отмяна на обжалваното решение на КЗК като незаконосъобразно. Комисията за защита на конкуренцията, не взема становище по подадената жалба. Ответника по делото "Българска национална филмотека", чрез процесуалния си представител адв. Мургова, взема становище за неоснователност на жалбата. Представителят на Върховната административна прокуратура взел участие в настоящото производство дава мотивирано заключение за неоснователност на жалбата. Върховният административен съд, четвърто отделение, като прецени доводите на страните и данните по делото приема, че жалбата е подадена от надлежна страна в законоустановения срок, поради което е допустима, а разгледана по същество - неоснователна, по следните съображения: Производството по преписка КЗК-1090/2012 г. на Комисията за защита на конкуренцията е образувано по жалбата на "Фактор - ТС" ЕООД град София, против Решение № 213/26.09.2012 г. на директора на "Българска национална филмотека" за откриване на "открита" по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет "Ремонт и преустройство на кино "Одеон". Твърденията в жалбата са били, че по отношение на предмета на поръчката възложител открива два пъти процедура. Твърди, че е закупил документацията и за двете процедури и при сравняването и е констатирал, че при втората възложителят е занижил изискванията си по отношение на ремонта и преустройството на кино "Одеон", но въпреки това стойността на поръчката е останала същата. Допуснатите според него нарушения са изброени в 20 пункта. Като нарушение се посочва, че при процесната поръчка са използвани чертежи и проект, идентични с тези в първата, прекратена процедура. В документацията се съдържат количествени сметки и технически параметри на неясно демодирано оборудване, ремонт на стари кино машини, не са изискани най-съвременни технологии. новата документация в частта си, представляваща инвестиционен строителен проект не е съгласувана с Дирекция "Архитектура и градоустройство", пожарната и други институции, за разлика от документацията при първата, прекратена процедура. При новата процедура са намалени мощностите на звуковите тела, посочени са усилватели неподходящи за кинозвук, звуковото оборудване е със занижени характеристики и стандарти, както и с липсващи основни параметри. Според новата схема е намален също така броя на озвучителните тела. Като нарушение е посочено и посочването от страна на възложителя на конкретни марки на техниката за изпълнение на проекта в частта "Електроакустика" и "Електро". Направено е искане за постановяване на временна мярка "спиране на процедурата" до влизане в сила на решението. С решението предмет на жалбата Комисията за защита на конкуренцията е оставила без уважение жалбата на жалбоподателя срещу решението на възложителя. Възраженията на жалбоподателя срещу конкретни параметри на оборудването, необходимо на възложителя са приети за неоснователни. Посочено е, че аргументите на жалбоподателя са изцяло базирани на съпоставката между първата обявена процедура и процесната. Доколкото първата процедура е завършила с решение за прекратяване, тя е изцяло ирелевантна в процесния случай, поради и което комисията е приела, че не следва да проучва причините, довели до промяната в изискванията на възложителя. Посочено е, че възложителя притежава оперативна самостоятелност да определи необходимата му техническа спецификация на желаната от него апаратура и оборудване и да посочи изискванията към потенциалните участници. Комисията е констатирала, че по отношение на част от твърденията в жалбата е налице конкретен отговор на възложителя, даден като разяснение - т. 4.2 от фактите, което разяснение не е оспорено от жалбоподателя. За неоснователно с обжалваното решение КЗК е възприела и твърдението на жалбоподателя за, че са налице и сочените нарушения на разпоредбите на чл. 32, ал. 2 от ЗОП. Според КЗК, никъде в документацията за участие няма посочване на марки, модели, типове и др., което да навежда на извода, че възложителят изисква конкретен продукт. Ето защо е приела, че няма данни от страна на възложителя да е направено ясно и категорично волеизявление, че желае да получи апаратура от конкретна марка и модел. Като краен резултат КЗК е приела, че жалбата се явява неоснователна и следва да бъде оставена без уважение. Обжалваното решение е правилно и законосъобразно. Следва да се подчертае, че в жалбата си до съда срещу решението на КЗК жалбоподателя изцяло преповтаря изложените от него доводи пред Комисията за защита на конкуренцията за незаконосъобразност на Решение № 213/26.09.2012 г. на директора на Българска национална филмотека "за откриване на "открита" по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет "Ремонт и преустройство на кино "Одеон", които Върховният административен съд не споделя. На първо място, необосновани са доводите на жалбоподателя за незаконосъобразност на обжалваното решение на КЗК относно установените с решението на възложителя за откриване на процедурата по възлагане на обществената поръчка срещу заложените конкретни параметри на оборудването, необходимо на възложителя. Правилно и законосъобразно от страна на КЗК е отбелязано, че критериите заложени от възложителя в предишна процедура, която е прекратена са ирелевантни за процесната обществена поръчка, поради и което не е в нейните правомощия да изследва обстоятелствата и причините довели до промяна в изискванията на възложителя. Съгласно разпоредбите на чл. 30 от ЗОП при откриване на всяка процедура, възложителят е този, който определя изискванията към участниците в процедурата и именно тези изисквания се залагат в документацията и са съобразени със спецификата и нуждата при изпълнение на поръчката. При определяне на тези параметри възложителят има оперативна самостоятелност да определи необходимата му техническа спецификация на желаната от него апаратура и оборудване и да посочи изискванията към потенциалните участници. На възложителя на обществената поръчка е предоставено правото сам да определи своите нужди и потребности, както и начина по който могат да бъдат задоволени в най-голяма степен, съобразявайки се с принципите, залегнали в чл. 2 от ЗОП. Ето защо вида и стойността на предмета на поръчката са изцяло в правомощията на възложителя. В хода на производството от страна на жалбоподателя не са представени убедителни доказателства, които да опровергават необходимостта на Българска национална филмотека от техника с посочените технически параметри и не е установено, че заложените технически изисквания за апаратурата, предмет на поръчката, не отговарят на действителните нужди на възложителя. Следва да се отбележи, че по отношение на сочените твърдения от страна на жалбоподателя е поискано разяснение и на това питане е получен отговор от възложителя, който не е бил оспорен. В този отговор възложителят е посочил минималните изисквания, поставени към параметрите на техническата апаратура, което не препятства участниците да предлагат и оборудване с по-добри технически характеристики. Споделят се от Върховния административен съд изводите на КЗК за неоснователност на възражението на жалбоподателя за нарушение на разпоредбата на чл. 32, ал. 2 от ЗОП, позовавайки се на представени от него разпечатки от блокови схеми и количествено- стойностна сметка в част "Електро", по изброени позиции. Никъде в документацията на възложителя няма категорично волеизявление, че желае да получи апаратура от конкретна марка и модел. Единствено марка има посочена от възложителя в примерна схема на окабеляване на съответната техника. Тази схема обаче е примерна и не част от документацията и от спецификацията, поради и което само въз основа на тази схема не може да се направи категоричен извод, че възложителят е поставил изискване към участниците за доставяне на определен вид - марка и модел техника. Този извод се подкрепя и от обстоятелството, че на зададен въпрос от заинтересовано лице, възложителят изрично в своето разяснение е посочил, че изобразената марка техника е примерна и необвързваща. Единственото изискване поставено от възложителя в документацията по поръчката е техниката да съответства на стандарт 7.1, който следва да бъде покрит. Неоснователни са и твърденията за поставени като изисквания от страна на възложителя за конкретни марки и модели в количествено-стойностни сметки в частта "Електро". Действително в количествено-стойностните сметки в тази част от документацията, в отделни позиции са изброени определени марки на съответните технически тела, като за тях обаче възложителят изрично е отбелязал, че те са примерни. Така въведените изисквания са примерни, не ограничават участника в процедурата да използва точно конкретния продукт, поради и което не може да се направи категоричен извод, че възложителят е направил категорично волеизявление, че желае да получи конкретен продукт от определена марка или модел от участниците в процедурата. С предвидените в документация технически характеристики и параметри се въвеждат минимални изисквания към оферираната апаратура. Въвеждането на такива изисквания в никакъв случай не насочва към конкретен модел, източник, търговска марка, тип, произход или производство, което би довело до облагодетелстването или елиминирането на определени лица или стоки, а оттам и до създаването на възможност за участие само на един производител на електро апаратура. Нормата на чл. 32, ал. 2 от ЗОП би била нарушена, ако възложителят посочи като задължителни за участниците конкретни параметри, които са относими към определен модел, източник, търговска марка, тип, произход или производство. Посочването на минимални параметри насочва единствено към определен клас, който възложителят е счел, че е необходим за нуждите му. По така изложените по-горе съображения обжалваното решение на Комисията за защита на конкуренцията е правилно и законосъобразно и следва да бъде оставено в сила. Пълномощникът на ответната страна - Българска национална филмотека е направил искане за присъждане на разноските за съдебната инстанция, изразяващи се в 1800 лева за адвокатско възнаграждение. Срещу това искане е противопоставено възражение за прекомерност на възнаграждението по реда на чл. 78, ал. 5 от ГПК. Съдът намира възражението за основателно, доколкото спорът е от административен, а не от граждански характер и касае неоценяем материален интерес. Поради това ще следва се се намали претенцията на страната, като й се присъдят разноски в размер на 500 лева, съобразно действителната правна и фактическа сложност на делото. Водим от гореизложеното и на основание чл. 122е, ал. 2 от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение,