Решение № 573 от 17.01.2017 г. на ВАС по адм. д. № 11521/2016 г.

Решение № 573 от 17.01.2017 г. на ВАС по адм. д. № 11521/2016 г., 5-членен с-в, докладчик съдията Фани Найденова Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/.

Образувано е по две касационни жалби срещу решение № 7243/15.06.2016 г. постановено по адм. д. № 15001/2014 г. по описа на Върховния административен съд, четвърто отделение.

С касационна жалба на "Ергомед 22"ООД, гр. С., със съдружник и управител К. С., се обжалва решението в частта, с която е отхвърлена жалбата срещу решение № 1394 от 29.10.2014 г. на Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/по преписка № КЗК - 555/2014 г. в частта му по т. 1, както и присъдени разноски за КЗК за юрисконсултско възнаграждение в размер на 100 лв.

С касационна жалба на Л. С. Т. от гр. С. се обжалва решението в частта, с която е отхвърлена жалбата срещу решение № 1394 от 29.10.2014 г. на Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/ по преписка № КЗК - 555/2014 г. в частта му по т. 2, както и присъдени разноски за КЗК за юрисконсултско възнаграждение в размер на 100 лв.

В касационните жалби са изложени съображения за неправилност на решението в обжалваните части и се иска отмяната му. Претендират се разноски.

В съдебно заседание първият касатор се представлява от адв. Матеева и от К. С., която се явява лично и в качеството й на ответник като физическо лице.

Вторият касатор Л. Т. се явява лично.

Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията се представлява от юрк. Георгиев, който оспорва касационните жалби, желае решението да бъде оставено в сила по изложени съображения устно в проведеното съдебно заседание и в представени писмени бележки. Претендира юрисконсултско възнаграждение.

Ответникът "Лорамед" ООД, гр. С., не е взел становище по касационните жалби и не изпраща представител в проведеното съдебно заседание.

Участващият по делото прокурор от Върховна административна прокуратура заявява становище за неоснователност и на двете касационни жалби.

Касационните жалби са процесуално допустими като подадени в срок и от надлежни страни, засегнати от съдебния акт в обжалваните части.

Разгледани по същество, касационните жалби са неоснователни по следните съображения:

Предмет на обжалване пред тричленния състав на Върховния административен съд е било решение № 1394 от 29.10.2014 г. на КЗК, постановено в производство, образувано на основание чл. 94, ал. 1, във връзка с чл. 38, ал. 1, т. 3 от Закона за защита на конкуренцията по искане на "Лорамед"ООД, гр. С., за установяване на извършени нарушения по чл. 29 и чл. 36, ал. 1 от ЗЗК от страна на "Ергомед 22"ООД, гр. С., и от страна на К. С. и Л. Т. като физически лица във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 4 от ЗЗК, както и за постановяване прекратяване на нарушенията и налагане на предвидените в закона санкции.

С решението КЗК е постановила следното:

• по т. 1 установява, че е извършено нарушение по чл. 29 ЗЗК от страна на "Ергомед 22"ООД и налага имуществена санкция на дружеството в размер на 5 % от общия оборот на дружеството за предходната финансова 2013 г., равняваща се на 2000 лв.;

• по т. 2 установява, че е извършено нарушение по чл. 29, вр. с чл. 2, ал. 1, т. 4 ЗЗК от страна на Л. Т. и налага глоба на физическото лице в размер 500 лв.;

• по т. 3 установява, че не е извършено нарушение по чл. 36, ал. 1 от ЗЗК от страна на "Ергомед 22" ООД;

• по т. 4 установява, че не е извършено нарушение по чл. 29 и чл. 36, ал. 1 във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 4 от ЗЗК от страна на К. С.

• по т. 5 установява, че не е извършено нарушение по чл. 36, ал. 1 във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 4 от ЗЗК от страна на Л. Т..

С решението тричленният състав на Върховния административен съд е отхвърлил жалбите срещу решение № 1394 от 29.10.2014 г. по преписка № КЗК - 555/2014 г. на КЗК, както следва:

• на "Ергомед 22" ООД, гр. С., представлявано от К. С., в частта по т. 1;

• на Л. Т. в частта по т. 2;

• на "Лорамед" ООД, гр. С., представлявано от управителя В. Н., в частта по т. 3, т. 4 и т. 5.

Определил е в тежест на тримата жалбоподатели заплащане в полза на КЗК разноски за юрисконсултско възнаграждение за производството пред съда по 100 лв. за всеки, или общо в размер на 300 лв.

Пред касационната инстанция е обжалвано съдебното решение само в частта, с която са отхвърлени жалбите на "Ергомед 22" ООД и на Л. Т.

В останалата част, решението на тричленния състав не е обжалвано и е влязло в сила.

От фактическа страна е установено следното:

"Лорамед" ООД осъществява стопанска дейност по обслужване като Служба по трудова медицина, регистрирано към Министерство на здравеопазването, видно от издадено Удостоверение № 355 от 04.09.2008 г.

"Ергомед 22" ООД осъществява стопанска дейност по обслужване като Служба по трудова медицина, регистрирано към Министерство на здравеопазването, видно от издадено Удостоверение № 529 от 03.05.2012 г.

К. С. е съдружник и управител на дружеството.

К. С. и Л. Т. работят по трудови договори в "Лорамед" ООД, първата считано от 27.12.2006 г., а втората - от 25.01.2010 г.

Трудовите договори и на двете физически лица са прекратени с "Лорамед" ООД, като на К. С., считано от 15.05.2013 г., а на Л. Т., считано от 08.06.2013 г.

За периода докато двете физически лица са работили в "Лорамед" ООД е установено, че К. С. в качеството й на съдружник и управител на "Ергомед 22" ООД и Л. Т. в качеството й на физическо лице са извършили нарушения по чл. 29 ЗЗК и по чл. 2, ал. 1, т. 4 ЗЗК.

От информацията, съдържаща се в административната преписка от "Б. М." ЕООД, Народно читалище "Ц. Б. III - 1978", Център за автоматизация на проектирането и конструирането "П." ООД, Църковно настоятелство при храм "С. С.", Църковно настоятелство на катедрален храм "С. Н." се установява, че "Ергомед 22" ООД осъществява своята дейност на места, където осъществява дейността си "Лорамед" ООД, без знанието на последното, с което "Ергомед 22" ООД е в състояние да си спести част от необходимите за извършване на дейността разходи като такива за ток, вода, канцеларски консумативи и други подобни, които се поемат от конкурента без негово знание. Възможността да осъществява своята дейност на същото място и със същите контакти предоставя възможност "Ергомед 22" ООД да направи подбор с кои клиенти да сключи договор. Това установява поведение от страна на "Ергомед 22" ООД в разрез с добросъвестната търговска практика, което се изразява в използване на средства, материална база и човешки ресурси на конкурента "Лорамед" ООД за улесняване стартирането и развитието на собствена търговската дейност, с което от страна на "Ергомед 22" ООД е осъществен състава на чл. 29 от ЗЗК.

Съгласно чл. 29 от ЗЗК се забранява всяко действие или бездействие при осъществяване на стопанска дейност, което е в противоречие с добросъвестната търговска практика и уврежда или може да увреди интересите на конкурентите. За да бъде установено нарушение по смисъла на закона следва да са налице следните предпоставки в условията на кумулация:

1) Наличие на действие или бездействие при и по повод осъществяване на стопанска дейност на определен пазар;

2) Въпросното действие или бездействие да е в противоречие с добросъвестната търговска практика;

3) Да е налице увреждане или опасност от увреждане на интересите на конкурент.

Тричленният състав на Върховния административен съд е направил подробен анализ на материално-правните разпоредби и съпоставка с установените данни, е извел извод за законосъобразност на решението на КЗК в тази част.

Първият елемент от състава на общата забрана за нелоялна конкуренция е съпоставим с § 1, т. 13 от ДР на ЗЗК, съгласно който "стопанска дейност" е дейността на предприятия, резултатите от която са предназначени за размяна на пазара. В този смисъл действието или бездействието трябва да засяга "съответен пазар", който се състои от "продуктов пазар", в който са включени всички стоки или услуги, които могат да се приемат като взаимозаменяеми по отношение на техните характеристики, предназначение и цени /§ 1, т. 15 б. а от ДР на ЗЗК/ и "географски пазар", включващ определена територия, в която се предлагат съответните взаимозаменяеми стоки или услуги и в която конкурентните условия са еднакви и се различават от тези в съседни райони / § 1, т. 15 б. б от ДР на ЗЗК/. Точното дефиниране на съответния пазар е абсолютно задължителна предпоставка, за да бъдат установени границите на конкуренцията между предприятията и да бъде правилно идентифицирана конкурентната среда, в която те осъществяват своята дейност. Само тогава може да бъде определено дали поведението на участниците на този пазар е нелоялно, съответно да бъде изследвано доколко то влияе негативно на конкуренцията. В конкретния случай е безспорно, че "Ергомед 22" ООД и "Лорамед" ООД осъществяват стопанска дейност по обслужване като Служба по трудова медицина, като и двете дружества са регистрирани към Министерство на здравеопазването. В този смисъл "съответният пазар" по смисъла на § 1, т. 15 от ДР на ЗЗК следва да бъде определен като пазарът на предоставяне на услуги по обслужване от Служба по трудова медицина. В Закона за здравословни и безопасни условия на труд (ЗЗБУТ) и в Наредба № 3 от 25.01.2008 г. за условията и реда за осъществяване на дейността на Службите по трудова медицина подробно са разписани и определени както изискванията за регистриране на Служби по трудова медицина, така и основните дейности, които следва да се осъществяват от такива служби. Основна дейност, която службите по трудова медицина осъществяват е консултиране и подпомагане на работодателите за прилагане на превантивните подходи за осигуряване на здравословни и безопасни условия на труд. Изпращането на оферти за провеждането на профилактични прегледи и изследвания, представлява консултиране и подпомагане на работодателите, поради което е част от дейностите извършвани от всички служби по трудова медицина. В този смисъл както "Лорамед" ООД, така и "Ергомед 22" ООД изпращат оферти за провеждане на профилактични прегледи, независимо от това кое дружество ще извършва тези прегледи. Съобразно изложеното, неоснователно е възражението на "Ергомед 22" ООД и на Л. Т., поддържано и пред касационната инстанция в смисъл, че профилактичните прегледи и изследвания се извършват от други юридически лица, които имат лиценз за тази дейност, което не установява първата предпоставка по смисъла на § 1, т. 15 ДР ЗЗК, тъй като действието или бездействието не засяга "съответен пазар". Както правилно е обосновал мотивите си в тази част от решението тричленният съдебен състав, въпреки, че дружеството не провежда профилактични прегледи и изследвания, е длъжно като служба по трудова медицина да съдейства на работодателите при извършването на тези прегледи, с което се осъществява стопанска дейност на определен пазар, който е "съответния пазар" по смисъла на законовата разпоредба.

Вторият елемент от състава на общата забрана за нелоялна конкуренция е съотносим с § 1, т. 2 от ДР на ЗЗК "Добросъвестна търговска практика" са правилата, определящи пазарното поведение, които произтичат от законите и обичайните търговски отношения и не нарушават добрите нрави. Съобразно установените факти по делото, че "Ергомед 22" ООД използвайки средства, материална база и човешки ресурси на конкурента "Лорамед" ООД за улесняване на стартирането и развитието на собствена търговска дейност, същото действа в противоречие с добросъвестната търговска практика. Безспорно е установено, че К. С. е съдружник и управител на дружеството "Ергомед 22" ООД, като същевременно е и служител на "Лорамед" ООД на заемана от нея длъжност, първоначално "Електроинженер" и с допълнително споразумение на длъжност "Инженер, електрически подсистеми" и съобразно двете длъжностни характеристики "ръководи и координира дейността на служба по трудова медицина, осъществява контрол по спазване на работното време, следи за правилното изпълнение на задачи и функции на службата". Л. Т. е назначена в "Лорамед" ООД на длъжност "Ръководител служба трудова медицина". Видно от приложените по делото доказателства, както и от разпитаните в съдебно заседание свидетели е установено, че К. С. и Л. Т., без знанието и съгласието на своя работодател, в работно време и от офиса на "Лорамед" ООД са извършвали дейност в полза на дружеството "Ергомед 22" ООД, което противоречи на честната и лоялна конкуренция между търговците.

Налице е и третият елемент от състава на общата забрана за нелоялна конкуренция. Предвид факта, че"Ергомед 22" ООД използва средства, материална база и човешки ресурси на своя конкурент "Лорамед" ООД, последното е лишено от възможността да използва пълния потенциал и капацитет на своите служители, което само по себе си уврежда неговите интереси. Квалифициращо обстоятелство, правейки поведението съставомерно по ЗЗК е фактът, че в работно си време тези служители извършват дейност в полза на конкурентно предприятие без знанието и съгласието на своя работодател.

При така установените и неопровергани данни, Комисията за защита на конкуренцията обосновано и правилно е установила, че "Ергомед 22" ООД е нарушила общата забрана за нелоялна конкуренция по смисъла на чл. 29 от ЗЗК.

Правилно е определен и размера на наложената имуществена санкция на дружеството.

Приложена е разпоредбата на т. 17а от Методика за определяне на санкциите по Закона за защита на конкуренцията. Нарушението е определено като не особено тежко и е наложена санкция 5 % от размера на нетните приходи от продажби на дружеството, като съгласно т. 17.2а от Методиката не особено тежки са нарушенията извършени еднократно или в условията на продължителност за сравнително дълъг период от време, при които неблагоприятните правни последици водят до по-значителен негативен ефект върху конкуренцията в сравнение с леките нарушение. При определянето на санкцията КЗК е отчела периода, в който е извършвано нарушението - повече от една година, което е дало възможност на дружеството нарушител да се утвърди на пазара по предоставяне на услуги по обслужване като Служба по трудова медицина, използвайки материалната база и човешките ресурси на своя конкурент "Лорамед" ООД, като неблагоприятните правни последици които са настъпили не могат да се квалифицират като минимални, за да бъде определено нарушението като леко по смисъла на Методиката.

Правилно с обжалваното решение на тричленния състав на Върховния административен съд е приета за неоснователна и жалбата на Л. Т., с която се оспорва решение № 1394 от 29.10.2014 г. по преписка № КЗК - 555/2014 г. в частта му по т. 2, с която КЗК установява, че е извършено нарушение по чл. 29 във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 4 от ЗЗК от страна на Л. Т. и е наложена глоба на физическото лице в размер 500 лв.

Съгласно чл. 2, ал. 1, т. 4 от ЗЗК, законът се прилага и за физически лица, които извършват или съдействат за извършване на нарушения по ЗЗК. Л. Т. в качеството си на физическо лице не извършва самостоятелно стопанска дейност и отговорността й е ангажирана по втората хипотеза на чл. 2, ал. 1, т. 4 от ЗЗК. Физическите лица могат да бъдат субекти на нарушение, когато са съдействали на другиго за осъществяване на нелоялна конкуренция. В настоящия случай от представените по делото писмени и гласни доказателства се установява, че Л. Т. е подпомагала дружеството "Ергомед 22" ООД при осъществяването на неговата дейност като Служба по трудова медицина във времето, в което е била служител на "Лорамед" ООД и в този смисъл е съдействала на "Ергомед 22" ООД при извършването на нарушението. Разпитът на допуснатите свидетели потвърждава, че Л. Т. е контактувала с клиенти на "Ергомед 22" ООД, докато е в трудови правоотношения с "Лорамед" ООД. Обоснован е изводът, че Л. Т. допринася и подпомага работата на "Ергомед 22" ООД при извършването на обслужването като служба по трудова медицина от това дружество, без тя да е в правоотношение с него, като по този начин съдейства на "Ергомед 22" ООД при извършването на описаното по горе нарушение по чл. 29 от ЗЗК от страна на дружеството.

Неотносимо е твърдението на касатора Л. Т., че издадена фактура, на която се позовава КЗК е от трето юридическо лице. В същото съдружник е доктор В. Н., която е собственик и на "Лорамед"ЕООД. Касае се за установяване на сключен договор със ЦАПК"П."ООД, който е един от установяващи нарушението. Не е от решаващо значение фактура издадена на трето юридическо лице, в което един от съдружниците е доктор В. Н., която е собственик и на "Лорамед"ЕООД, във връзка с договора с ЦАПК "П." ООД. Независимо дали е "Лорамед"ЕООД или друго дружество, в което също е съдружник собственика на "Лорамед"ЕООД, фактите за установени нарушения не са опровергани, тъй като същите са многократни, а не единствено свързано с договора с ЦАПК "П." ООД.

Неоснователно е и възражението за размера на наложената от КЗК глоба. Същата е в минимален размер, съобразно чл. 102, ал. 1 от ЗЗК. Съгласно текста от сочената законова разпоредба, физическите лица, съдействали за извършването на нарушения по закона, ако деянието не съставлява престъпление, се наказват с глоба в размер от 500 до 50 000 лв. Определеният от КЗК минимален размер на глобата съответства на тежестта на нарушението, за което физическото лице е съдействало, като е отчетено и качеството, в което е действало лицето.

По изложените съображения касационните жалби са неоснователни, а решението в обжалваната част е правилно и законосъобразно е следва да бъде оставено в сила.

При този изход на спора на Комисията за защита от конкуренция се дължи юрисконсултско възнаграждение за процесуално представителство и защита пред касационната инстанция в размер на 500 лв., което следва да се възложи в тежест на двамата касатори - по 250 лв. за всеки от тях.

Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК Върховният административен съд, Петчленен състав на Първа колегия