Решение № 4827 от 17.4.2024 г. на ВАС по адм. д. № 12287/2023 г.

Производството е по реда на чл. 208 - чл. 228 от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба на община Тополовград, представлявана от кмета на общината, подадена чрез упълномощен адвокат М. Георгиева, против решение 175 от 13.11.2023 г., постановено от Административен съд Ямбол, по адм. д. 236/2023 г., с което е отхвърлена като неоснователна жалбата на общината против решение 03-РД/3766/09.08.2023 г. на зам. изпълнителния директор на Държавен фонд Земеделие за налагане на финансова корекция на Община Тополовград. С жалбата се релевират касационни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 от АПК неправилност на решението поради постановяването му в нарушение на материалния закон, при допуснато съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост. Твърди се, че административният съд не е осъществил необходимия контрол за законосъобразност на акта на зам. изпълнителния директор на ДФЗ на всички основания по чл. 146 АПК, съгласно изискването на чл. 168, ал. 1 от същия нормативен акт, като е отправена молба ВАС да констатира този порок и да отмени решението за налагане на финансова корекция поради това, че органът не е дал правна квалификация на извършените според него нарушения, което препятства правото на защита и поставя община Тополовград в невъзможната ситуация да се защитава абстрактно срещу общи принципни положения и механично изброени членове и алинеи от Закона за обществените поръчки. Касаторът счита, че не е констатирано и допуснатото съществено нарушение на административно-производствените правила и опорочената форма на акта, поради необсъждането на представените по реда на чл. 73, ал. 3 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление /ЗУСЕФСУ/ възражения, което е самостоятелно основание за отмяна на решението за налагане на финансова корекция. Касаторът изразява становище, че съдът е следвало да установи и че в проведеното административно производство органът не е извършил необходимата преценка и не е доказал наличието на всеки един от елементите от фактическия състав на понятието нередност, обуславящо налагането на финансова корекция. Намира за необосновани изводите на първостепенния съд, че дадените в решението на възложителя обяснения досежно неразделянето на обществената поръчка на обособени позиции са формални и бланкетни и не отговарят на изискването на чл. 46, ал. 1 ЗОП. Излагат се подробни възражения относно липсата на кумулативните предпоставки от фактическия състав на нередност по смисъла на чл. 2, т. 36 от Регламент 1303/2013 г. и чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ, както и липсата на посочена основа, върху която е била изчислена финансовата корекция. С касационната жалба, в съдебно заседание и в представени по делото писмени бележки, процесуалният представител на община Тополовград претендира отмяна на обжалваното съдебно решение и отмяна на незаконосъобразно издаденото решение за налагане на финансова корекция, като заявява искане за присъждане на направените по делото разноски с представен списък за тях. Ответникът заместник - изпълнителният директор на Държавен фонд "Земеделие" /ДФЗ/, оспорва касационната жалба чрез упълномощен юрисконсулт Б. Момчилов, който с писмено становище по съществото на спора пледира за потвърждаване на обжалваното съдебно решение. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение и прави принципно възражение за прекомерност на адвокатското възнаграждение на насрещната страна. Представителят на Върховна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба, защото първоинстанционният съд е обсъдил всички относими за правилното решаване на спора доказателства, надлежно и аргументирано е анализирал всички факти от значение за спорното право и е направил верни изводи за законосъобразност на оспорения административен акт. Според участващия по делото прокурор съдът е обосновал правилен извод, че са налице всички елементи от фактическия състав на нередността по смисъла на ЗУСЕФСУ и чл. 2, т. 36 от Регламент 1303/2013 г., поради което констатираните нарушения попадат в хипотезата на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ. Поддържа, че за да обоснове правните си изводи, съдът е изложил подробни мотиви, които следва да бъдат споделени. Като прецени правнорелевантните факти, Върховният административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба на община Тополовград за ПРОЦЕСУАЛНО ДОПУСТИМА - подадена от надлежна страна в преклузивния срок, визиран в чл. 211, ал. 1 АПК. Разгледана по същество касационната жалба е НЕОСНОВАТЕЛНА по следните съображения: С обжалваното решение 175 от 13.11.2023 г. е отхвърлена като неоснователна жалбата на община Тополовград против решение 03РД/3766/09.08.2023 г. на зам. изпълнителен директор на ДФЗ за налагане на финансова корекция на община Тополовград; община Тополовград е осъдена да заплати на ДФЗ направените по делото разноски за юрисконсултско възнаграждение в размер на 100 лева; отхвърлено е искането на община Тополовград за присъждане на направените по делото разноски. За да достигне до този резултат решаващият състав на Административен съд Ямбол е приел, че атакувания акт е валиден, като издаден от оправомощено лице, в кръга на неговите пълномощия, без да са налице съществени нарушения на процесуалните норми и в съответствие с приложимата нормативна уредба. Съобразил е, че за да мотивира решението за налагане на финансова корекция, административният орган на първо място е посочил, че е допуснато нарушение, изразяващо се в Неразделяне на предмета на поръчката на обособени позиции , тъй като в раздел IV.6 на решението за откриване на процедурата посочените от община Тополовград мотиви не са адекватни и не отговарят изцяло на фактическата ситуация, защото в документацията за участие за всеки един от шестте подобекта е определена отделна прогнозна стойност, като изпълнителят следва да се съобрази с бюджетните ограничения на всеки подобект и последните представляват отделни пътища от общинската пътна мрежа, които не са взаимосвързани, а съгласно КСС- Приложение 1 към документацията за участие, за всеки подобект са описани строително-монтажните работи, които ще бъдат извършени и които са индивидуално определени съгласно характеристиката на съответния участък от пътя, както и за всеки подобект са налице отделни разрешителни за строеж и за всеки един обект ще се издава отделна строителна документация. По тези съображения административният орган е приел, че мотивите на възложителя са необосновани и по същество представляват липса на обосновка, което е отклонение от чл. 2, ал. 2 ЗОП и чл. 46, ал.1 ЗОП. Като е обсъдил конкретните възражения на жалбоподателя, решаващият съд е счел, че дадените в решението на възложителя обяснения са формални и бланкетни, и не отговарят на изискването на чл. 46, ал. 1 ЗОП причините, поради които не е целесъобразно разделянето на обществената поръчка на обособени позиции да са конкретни, точни и ясно обосновани. Според съда, използваните в мотивите на решението за откриване на процедурата бланкетни понятия като неефективно, нецелесъобразно, невъзможност за качествено изпълнение на поръчката, взаимосвързани, функционално предназначение, техническо изпълнение, невъзможност за качествено изпълнение и т.н., са декларативни, липсва обяснение и мотивировка защо ще се достигне твърдения резултат и в какво се изразява всяко от тях, за да се обоснове извод против разделянето на поръчката. Първостепенният съд е преценил, че конкретните мотиви не държат сметка и за изискванията, поставени в съображение 78 от Директива 2014/24/ЕС на Европейския парламент и на Съвета от 26 февруари 2014 година за обществените поръчки и за отмяна на Директива 2004/18/ЕО, на което самият жалбоподател се е позовал. Акцентирал е на обстоятелството, че подробни причини против разделянето на поръчката са изложени в сезиращата жалба, но е недопустимо мотивирането да се извършва едва съдебното производство, дори и да повтаря казаното във възражението, тъй като е следвало да бъде сторено в момент, когато е възможно евентуалните кандидати да се запознаят с него и да преценят действията си по участие в обществената поръчка. Съдът е разгледал подробно и констатираното второ нарушение, изразяващо се в неспазване на чл. 33, ал. 2 и ал. 4 ЗОП, тъй като за запитване с вх. 53-00-161/05.04.2018 г., постъпило 10 дни преди крайния срок за подаване на оферти, възложителят не е предоставил разяснение нито на лицето, отправило запитването, нито е публикувал разяснението в профила на купувача. Съобразил е фактическите основания на административния орган в тази насока, а именно, че процедурата е открита с решение 115 от 09.03.2018 г., с краен срок за получаване на оферти 16.04.2018 г., като на 13.04.2018 г. процедурата е спряна поради постъпила жалба и е възобновена с решение 364 от 09.07.2018 г., включително е удължен срокът за подаване на оферти до 12.07.2018 г., като по обществената поръчка са постъпили общо 7 искания за разяснения от заинтересовани лица, а в профила на купувача възложителят е публикувал само 6 разяснения. Първостепенният съд, като е анализирал съдържанието на разпоредбите на чл. 33, ал. 1, ал. 2 и ал. 3 ЗОП, е приел, че за да е допуснато нарушение е необходимо и достатъчно възложителят да не е предоставил разяснение по получено искане, което в случая е установено, доколкото са постъпили общо 7 искания за разяснения от заинтересовани лица, а възложителят е публикувал само 6 разяснения, което обстоятелство се потвърждава от изявленията и на двете страни по делото. Не била налице и хипотезата, при която искане за разяснение е постъпило след установения за това срок. Според съда не съставлява порок в решението непосочването на името на запитващия и самото съдържание на питането, защото възложителят е длъжен при всяко положение да даде отговор или като насочи към вече дадено по същия въпрос разяснение, или като се мотивира защо зададените въпроси не са част от процедурата по ЗОП, респ. защо питането е подадено от лице без представителна власт. Обсъдено е възражението досежно актуалната редакция на чл. 33, ал. 4 ЗОП, като в тази насока съдебният състав е приел, че възложителят не е изпълнил задължението си, като е публикувал разясненията на профила на купувача и посочва такъв линк, а не чрез Регистъра на обществените поръчки, каквото е законовото изискване. Първостепенният съд е изложил подробни мотиви защо в конкретния случай е налице нередност по смисъла на чл.70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ, респективно по смисъла на чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) 1303/2013 г., като допуснатото нарушение е с констатиран финансов ефект. Съобразил е практиката на Върховния административен съд и на Съда на Европейския съюз /СЕС/, според която нито националното законодателство, нито законодателството на Съюза поставят като изискване единствено наличието на реална вреда, а нередност може да съществува и тогава, когато е налице възможност за нанасянето на вреда на общия бюджет, като няма изискване да се докаже наличието на точно финансово изражение. Обсъдено е, че доколкото естеството на допуснатите нарушения не позволява да се определи тяхното точно финансово отражение върху изразходваната безвъзмездна финансова помощ, административният орган в съответствие с чл. 72, ал. 3 ЗУСЕФСУ е приложил пропорционалния метод, а впоследствие за всяко от допуснатите нарушения правилно е посочил съответните норми от Приложение 1 към чл.2, ал.1 на Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове /Наредбата за посочване на нередности/. Според настоящия съдебен състав обжалваното съдебно решение е валидно, допустимо и правилно. При постановяването му не са осъществени нарушения, съставляващи касационни основания, които изискват неговата отмяна. Въз основа на цялостно изяснена фактическа и правна обстановка, след задълбочено обсъждане на правнорелевантните обстоятелства и на аргументите на страните, първоинстанционният съд е произнесъл законосъобразен съдебен акт, който следва да остане в сила. Това е така, защото в случая точно е констатирано, че община Тополовград е бенефициент по сключен с ДФЗ договор 26/07/2 /0/00102 г. от 10.11.2017 за отпускане на безвъзмездна финансова помощ по подмярка 7.2 Инвестиции в създаването, подобряването или разширяването на всички видове малка по мащаби инфраструктура от Програмата за развитие на селските райони за периода 2014-2020, подкрепена от Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони . В изпълнение на договора е проведена процедура за възлагане на обществена поръчка, открита на 09.03.2018 г. с предмет: Рехабилитация и реконструкция на общински пътища на територията на община Тополовград , като е избран един изпълнител - ДЗЗД Инфратоп - гр. Севлиево, с който е сключен договор. По делото е безспорно установено, че производството по налагане на финансова корекция е открито с писмо с изх. 01-0800/2268 от 16.06.2022 г. на ДФЗ, на основание чл. 73, ал. 2 от във връзка с чл.70, ал.1, т. 9 ЗУСЕФСУ във връзка с § 70 ПЗР към ЗИД на ЗУСЕФСУ. Нередност по смисъла на чл.70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ във връзка с чл. 2, т. 36 от Регламент 1303/2013 на Европейският парламент е била установена от Изпълнителна Агенция Сертификационен Одит на Средствата от Европейските Земеделски Фондове/ИА СОСЕЗФ/ при сертифициране на финансовият отчет на разходите по линия на ЕФГЗ/ЕЗФРСР на РА за финансовата 2021 г., като констатациите от проверката на ИА СОСЕЗФ се съдържат в приложение към Годишен доклад изпратен на Европейската комисия на 15.02.2022 г. чрез системата SFC2014. Противно на твърденията на касационния жалбоподател, в хода на административното производство и на основание чл. 73, ал. 3 ЗУСЕФСУ, органът му е предоставил възможност за писмени възражения, депозирани с вх. 01-0800/2322 #1/06.07.2022 г., които са били обсъдени и са приети за неоснователни по подробно изложените в оспорения акт съображения. С оспореното решение 03-РД/3766/09.08.2023 г. на зам. изпълнителния директор на ДФЗ на община Тополовград е наложена финансова корекция за следните нарушения: 1. Нарушение на чл. 2, ал. 2 във връзка с чл. 46, ал.1 ЗОП, изразяващо се в липса на обосновка за разделяне предмета на обществената поръчка на обособени позиции, което попада в т. 3 Липса на обосновка за неразделяне на предмета на поръчката на обособени позиции. от Приложение 1 на Наредбата за посочване на нередности, за което е предвиден показател на корекцията 5%; 2. Нарушение на чл. 33, ал. 2 и ал. 4 от ЗОП изразяващо се в непредоставяне на разяснение на лице отправило запитване което попада в т.9.3 Липса на предоставяне/публикуване на разяснения/допълнителна информация. от Приложение 1 на Наредбата за посочване на нередности, за което е предвиден показател на корекцията 10 %. При издаване на решението е съобразен принципът по чл. 72, ал. 4 ЗУСЕФСУ и е определена финансова корекция в размер на 10 % от стойността на финансовата помощ, изплатена за заявени за възстановяване разходи по договор за възлагане на обществена поръчка с предмет "Рехабилитация и реконструкция на общински пътища на територията на община Тополовград", по договор ППУТ-152/27.05.2019 г., с изпълнител ДЗЗД Инфратоп -гр.Севлиево на стойност 5390850 /пет милиона триста и деветдесет хиляди осемстотин и петдесет лева/ лв. без ДДС, във връзка с изпълнение на Договор 26/07/2/0/00102 г. за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ, сключен между ДФЗ-РА и община Тополовград с УРН 386434. Неоснователно е възражението на касационния жалбоподател, че съдът не е осъществил необходимия контрол за законосъобразност на акта на всички основания по чл. 146 АПК, включително не бил установил, че органът не е дал правна квалификация на извършените според него нарушения, което препятствало правото на защита на община Тополовград. Административният орган, а и първостепенният съд подробно са обсъдили защо в конкретния случай се касае за допуснато нарушение на чл. 2, ал. 2 и чл. 46, ал. 1 ЗОП и как неразделянето на обществената поръчка на обособени позиции влияе пряко в насока ограничаване на конкуренцията, съответно ограничава достъпа на участниците поради наличието на възпиращ ефект. Според настоящата касационна инстанция бенефициерът /и възложител/ действително е изложил мотиви в раздел IV.6 Разделяне на обособени позиции от решението за откриване на процесната обществена поръчка, но правилно тези мотиви са преценени от административния орган за несъответстващи на включените обекти, тяхната прогнозна стойност, отделните строително-монтажните работи за всеки от тях, както и отделната строителна документация за отделни пътища от общинската пътна мрежа. Възложителят не се е мотивирал по дължимия от разпоредбата на чл. 46, ал. 1 ЗОП начин, като обратният извод не се налага нито от твърдените взаимосвързани строителни дейности, нито от технологичната им последователност, нито от сроковете за тяхното изпълнение. Неразделянето на обществената поръчка необосновано препятства/затруднява участието на малките и средни предприятия /МСП/, като без значение в настоящия случай е, че обществената поръчка е обявена като открита процедура, при което се твърди да е осигурена възможност в нея да участват по голям брой икономически оператори. Както чл. 46, ал. 1 ЗОП, така и съображение 78 от Директива 2014/24/ЕС на Европейския парламент и на Съвета от 26 февруари 2014 година за обществените поръчки и за отмяна на Директива 2004/18/ЕО, следва да се тълкуват в смисъл, че европейският законодател възприема като изключение обединяването на определена съвкупност от дейности, чиято поделяемост на количествен или качествен признак е възможна, като при проявлението му е необходимо излагането на мотиви за това. В конкретния случай посоченото по-горе изискване не е изпълнено с изложените от възложителя съображения. Не намират правна опора и доводите на касатора досежно установеното нарушение на чл. 33, ал. 2 и ал. 4 ЗОП, включително, че в мотивите на оспорения административен акт органът не е посочил кое е лицето, направило запитване с вх. 53-00-161/05.04.2018 г. Както основателно е преценил първостепенният съд, обстоятелството, че в решението за налагане на финансова корекция не е посочено името на запитващия или съдържанието на искането за разяснение, не освобождава възложителя от задължението му съгласно чл. 33, ал. 2 ЗОП. След като по преписката са налични всички подадени искания за разяснения, то подателят и съдържанието на индивидуализираното с входящ номер и дата искане могат лесно да бъдат установени. Целта на разясненията, предвидени в чл. 33 ЗОП, е да бъде ясно установена волята на възложителя, обективирана в решението, обявлението и документацията, когато има неяснота, неточност или др. съмнение при формулиране на условията на обществената поръчка. Преценката дали конкретното запитване е направено от лице без представителна власт или по неотносими за обявената процедура въпроси, е следвало да бъде направено от възложителя в писмен вид, по реда на чл. 33, ал. 2 ЗОП. Нито действащата към 2016 г. редакция на чл. 33, ал. 4 ЗОП, нито актуалната такава освобождават възложителя от посоченото по горе нормативно установено задължение. Решаващият съд подробно е изследвал въпросите относно фактическия състав на нередността по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ и чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) 1303/2013 г., както и правилната квалификация на допуснатите нарушения съобразно нормите на Приложение 1 към чл. 2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, а изводите му в тази насока се споделят изцяло от настоящата касационна инстанция. Липсата на основа /абсолютна стойност/, от която се изчислява определената финансова корекция в размер на 10 %, не се счита като съществено нарушение, доколко издателят на процесното РФК ясно е посочил, че тази стойност представлява изплатената помощ за заявени за възстановяване разходи по договор за възлагане на обществена поръчка с предмет Рехабилитация и реконструкция на общински пътища на територията на община Тополовград , по договор ППУТ-152/27.05.2019 г. С оглед всичко изложено касационният съдебен състав намира, че с обжалваното съдебно решение е безспорно установено, че бенефициерът, в качеството си на възложител по смисъла на ЗОП, е нарушил нормативните си задължения, произтичащи от разпоредбите на чл. 2, ал. 2 във вр. с чл. 46, ал. 1 ЗОП и чл. 33, ал. 2 и ал. 4 ЗОП, поради което за ответния административен орган е възникнало правото да поиска връщане на вече изплатените суми, ведно със законната лихва върху тях. По тези съображения настоящият съдебен състав счита, че обжалваното решение не страда от инвокираните с касационната жалба пороци - отменителни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК, което налага отхвърляне на касационното оспорване като неоснователно. С оглед изхода на спора претенцията на касационния жалбоподател за присъждане на сторените по делото разноски се оставя без уважение. На основание чл. 143, ал. 4 АПК касаторът следва да заплати на ответника своевременно претендирано юрисконсултско възнаграждение, което се определя в размер на 100 лева, съобразно чл. 24, изречение първо от Наредбата за заплащането на правната помощ, във връзка с чл. 37, ал. 1 от Закона за правната помощ. На основание на горното и на чл. 221, ал. 2, изречение първо, предложение първо АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение,