Решение № 9876 от 27.06.2019 г. на ВАС по адм. д. № 3792/2019 г.

Решение № 9876 от 27.06.2019 г. на ВАС по адм. д. № 3792/2019 г., IV о., докладчик председателят Татяна Хинова Производството е по чл. 208 – чл. 228 от Административнопроцесуалния кодекс, приложими на основание чл. 216, ал. 6 от Закона за обществените поръчки. Образувано е по касационна жалба, подадена от ДЗЗД "Билд Кресна", с участници "Билднер" ЕООД – водещ партньор и "Мор-Екс" Унгария срещу решение № 194 от 7.02.2019 г., постановено от комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-1113/51/2018 г. С касационната жалба са релевирани доводи за неправилност на обжалваното решение като постановено в нарушение на материалния закон и необосновано – касационни отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК, приложим на основание чл. 216, ал. 6 от ЗОП. Касационният жалбоподател заявява искане за отмяна на обжалваното решение и постановяване на решение по същество на спора, с което да бъде отменен оспореният акт на възложителя и процедурата да се върне за продължаване от последното законосъобразно действие. Заявява искане за присъждане на разноски за производството. Касационна жалба срещу същото решение е подадена и от "Монолитстрой" ДЗЗД с партньори "Монолитстрой 2012" ЕООД – лидер и "Монолитстрой – Чорбаджийски, Байкушев" ООД. С касационната жалба са релевирани доводи за неправилност на обжалваното решение като постановено в нарушение на материалния закон, при допуснати съществени нарушения на процесуалните правила и необосновано – касационни отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК, приложим на основание чл. 216, ал. 6 от ЗОП. Касационният жалбоподател заявява искане за отмяна на обжалваното решение и постановяване на решение по същество на спора, с което да бъде отменен оспореният акт на възложителя и процедурата да се върне на възложителя за продължаване от последното законосъобразно действие. Заявява искане за присъждане на разноски за двете инстанции. Ответникът - кметът на община Кресна, представляван в производството от адв. Анева, излага доводи за неоснователност на касационните жалби, поради което заявява искане за потвърждаване на обжалваното решение. Заинтересованата страна "Вантроник" ЕООД с представено по делото писмено становище излага доводи за неоснователност на касационните жалби. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано становище за основателност на касационните жалби, поради което предлага отмяна на обжалваното решение. Касационната жалба на ДЗЗД "Билд Кресна", с участници "Билднер" ЕООД и "Мор-Екс" ООД е подадена в преклузивния срок по чл. 216, ал. 1 от ЗОП и от страна, за която решението е неблагоприятно, поради което разглеждането на жалбата е процесуално допустимо. Разгледана по същество жалбата е неоснователна. Касационната жалба на "Монолитстрой" ДЗЗД с партньори "Монолитстрой 2012" ЕООД и "Монолитстрой – Чорбаджийски, Байкушев" ООД е подадена в преклузивния срок по чл. 216, ал. 1 от ЗОП и от надлежна страна, поради което разглеждането на жалбата е процесуално допустимо. Разгледана по същество жалбата е неоснователна. Производството пред Комисията за защита на конкуренцията е образувано във връзка с оспорване на решение № 91/20.11.2018 г. на кмета на община Кресна за класиране на участницитe и определяне на изпълнител в процедура по възлагане на обществена поръчка с предмет: "Ремонт на сградата и прилежащото пространство в двора на СОУ "Св. Паисий Хилендарски", гр. Кресна", открита с решение № 124/20.06.2018 г. на възложителя. Срещу решението са подадени жалби от участниците в процедурата ДЗЗД "Билд Кресна" и "Монолитстрой" ДЗЗД, обединени в общо производство с протокол № ПРЗ-125/24.01.2018 г. Комисията за защита на конкуренцията е оставила без уважение жалбите. За да стигне до правен извод за законосъобразност на оспореното решение Комисията приема, че с техническото предложение участникът "Монолитстрой" ДЗЗД представя линеен календарен график, включващ всички строителни дейности по обекта, тяхното количество и за колко дни всяка една от тях ще се извърши в предвидения 142 дневен срок за изпълнение. В графика обаче, не са посочени необходимите ресурси (инструменти, строителна механизация), нужни за изпълнението на всяка една от строително-монтажните дейности. По този начин не става ясно с каква механизация ще бъде изпълнено всяко едно СМР. С техническото предложение, участникът "Монолитстрой" ДЗЗД е представил описание на техниката, строителната механизация и инструментите, които ще използва за изпълнение предмета на поръчката, но доколкото същите не са посочени в линейния график за всяка една от строителните дейности, КЗК приема, че участникът не е изпълнил изискването на възложителя за начина на изготвяне на линейния график. След извършен анализ на представените по преписката доказателства КЗК е стигнала до извод, че констатациите на комисията по чл. 103, ал. 1 от ЗОП отговарят на установената фактическа обстановка и в този смисъл, поради което комисията законосъобразно е предложила участника "Монолитстрой" ДЗЗД да бъде отстранен от възлагателната процедура на основание чл. 107, т. 2, б. "а" от ЗОП. Като неоснователни са преценени доводи на оспорващата страна за допуснати нарушения при провеждане на възлагателната процедура, изразяващи се в назначаване на комисия за подбор на участниците, разглеждане и оценка на офертите без необходимата професионална компетентност. За да обоснове този извод, КЗК се е позовала на приложимите нормативни разпоредби, които не предвиждат такова изискване. Като неоснователни са преценени и доводите на оспорващата страна, че протоколите и докладът на комисията по чл. 103, ал. 1 от ЗОП не са мотивирани. По тези доводи КЗК приема, че в протоколите и доклада на комисията се съдържа анализ на представените от участниците оферти, относим към съответствие на техническите предложения с изискванията на възложителя, както и оценяването на допуснатите оферти по надграждащата скала, предвидена в одобрената методика за оценка на техническите предложения. Като неоснователен е преценен и доводът, че участникът, определен за изпълнител не е отговарял на изискванията за технически подбор. Участникът "Вантроник" ЕООД е декларирал изпълнение на два договора с идентичен или сходен предмет с предмета на поръчката, а именно: "Обследване на енергийна ефективност и полагане не на мерки за енергийна ефективност (основен ремонт и въвеждане на енергоспестяващи мерки) на "Централна детска градина" - гр. Перник. Възложител: Община Перник. Дата на изпълнение: 15.10.2017 г. Стойност: 670 476, 11 лв.; саниране на жилищна сграда и структурно окабеляване, подмяна табла с РЗП 2300 м2. Възложител: "Георесурс" ЕООД. Вид и обем на поръчката: Извършване на структурно окабеляване, подмяна на табла, полагане на хидроизолация - 600 m2; полагане на топлоизолация - 2300 m2; поставяне на дограма и саниране на жилищна сграда с РЗП 2300 m2 Дата на изпълнение: 31.11.2016 г. Стойност: 951 000. 00 лв.. С оглед установеното съответствие на офертата на участника, класиран на първо място с изискванията на възложителя, КЗК е счела, че е безпредметно да се произнася по доводите относно класирания на трето място участник. По тези доводи жалбата на "Монолитстрой" ДЗЗД е оставена без уважение. Комисията за защита на конкуренцията е преценила като неоснователна жалбата на "Билд Кресна" ДЗЗД. По възраженията на оспорващата страна, КЗК приема, че техническото предложение на участника не е отговаряло на изискванията на възложителя, предвидени в утвърдената документация за участие, поради което законосъобразно този участник е отстранен на основание чл. 107, т. 2, б. "а" от ЗОП. За да стигне до този извод, Комисията приема, че в документацията за участие, като приложение към Техническото предложение (Образец № 3), участникът следвало да представи линеен график за изпълнение на поръчката и диаграма на работната ръка. В методиката за оценка на офертите е конкретизирано, че участникът представя линеен график за изпълнение на поръчката, заедно с диаграма на работната ръка, като за всяка дейност са дефинирани необходимите ресурси за нейното изпълнение. Така заложеното изискване към графика е отнесено към критерия за оценка на техническия показател и присъства и при четирите стъпки на оценяване с: 30, 35, 40 и 50 точки. При така формулираните изисквания в утвърдените условия за участие във възлагателната процедура, КЗК приема, че задължително в линейния график участникът следва да посочи освен вида и срока в календарни дни за изпълнение на всяка една строителна дейност и ресурсите (инструменти, строителна механизация) необходими за нейното изпълнение. В представения линеен график, не са посочени необходимите ресурси (инструменти, строителна механизация), нужни за изпълнението на всяка една от строително-монтажните дейности и по този начин не става ясно с каква механизация ще бъде изпълнено всяко едно СМР, описани в линейния график. В обяснителна записка към Техническото си предложение, участникът "Билд Кресна" ДЗЗД е представил описание на техниката, строителната механизация и инструментите, които ще използва за изпълнение предмета на поръчката, но доколкото същите не са посочени в линейния график за всяка една от строителните дейности, КЗК приема, че участникът не е изпълнил изискването на възложителя за начина на изготвяне на линейния график. Като неоснователни са преценени доводите за немотивираност на оспорения акт на възложителя, като в тази част комисията е препратила към подробните мотиви, изложени по аналогично възражение по жалбата на "Монолитстрой" ДЗЗД. По тези доводи жалбата на "Билд Кресна" ДЗЗД е оставена без уважение. Обжалваното решение е правилно. При постановяването му не са допуснати релевираните нарушения, които да съставляват основание за отмяна. По касационната жалба на "Монолитстрой" ДЗЗД. С жалбата са релевирани доводи за неправилност на обжалваното решение, като постановено при допуснати съществени нарушения на процесуалните правила. Твърди се от касационния жалбоподател, че в хода на производството по преразглеждане КЗК не се е произнесла по всички доводи за незаконосъобразност на оспорения акт на възложителя. Настоящият състав намира тези доводи за неоснователни. С обжалваното решение Комисията за защита на конкуренцията се е произнесла на първо място по законосъобразността на решението на възложителя, с което този участник е отстранен от участие в процедурата. Изводите на КЗК в тази част са обосновани. Представената от участника техническа оферта не е отговаряла на изискването на възложителя линейният график да включва необходимите ресурси – инструменти и механизация за всяка една от описаните СМР. Линейният график за видовете СМР включва предвидената от участника етапност за изпълнението на поръчката в рамките на предлагания срок, поради което следва да включва, както необходимата работна ръка, така и ресурсите за изпълнение на посочената дейност. Това изискване безспорно следва и от методиката за оценка на техническите предложения. Според предвидения критерий за оценка на техническото предложение оценява се организацията на работа, както и начинът, по който ще бъдат изпълнени строителните работи. Офертите, които отговарят на изискванията на възложителя, се оценяват по четиристепенна скала за оценка, като в зависимост от качеството на даденото предложение, на съответния участник му се присъждат съответно 30, 35, 40 или 50 точки. При предвидените четири степени за оценяване, като критерий възложителят е предвидел изискване участникът да е представил линеен график за изпълнение на поръчката, заедно с диаграма на работната ръка, като за всяка дейност са дефинирани необходимите ресурси за нейното изпълнение. С оглед предвидените от възложителя условия за оценяване на техническите предложения, обоснован е правният извод на КЗК, че в линейния график следва да се включат ресурсите – инструменти и механизация, тъй като само по този начин на офериране може да се прецени дали ресурсите с които разполага участника са достатъчни да изпълнение на поръчката при предвидената в линейния график етапност на изпълнение на отделните СМР. Отделното представяне в табличен вид на ресурсите – инструменти и механизация, с които участникът ще изпълнява отделните видове СМР не е достатъчен за извършване на анализа при оценка на техническото предложение по предвидената от възложителя методика, тъй като не дава възможност за съпоставянето им с представения линеен график. По тези съображения настоящият състав прецени като законосъобразно и обосновани изводите на КЗК относно законосъобразността на решението, с което участника е отстранен на основание чл. 107, т. 2, б. "а" от ЗОП. Неоснователни са доводите на касационния жалбоподател относно допуснати съществени нарушения при провеждане на процедурата, по които КЗК не се е произнесла. Члена на комисията по чл. 103, ал. 1 от ЗОП инж. Георгиева е заменена със заповед № 1245 от 27.09.2018 г. на възложителя с резервен член арх. Чанков, като заповедта изрично препраща към мотивирано предложение на председателя на комисията, в което са посочени обективните обстоятелства, поради които члена на комисията инж. Георгиева не може да участва. Включването на резервния член в състава на комисията е в съответствие с приложимите процедурни правила. Неоснователен е и довода, че КЗК не се е произнесла по довод за наличие на основание за отстраняване на участника "Водно строителство Благоевград" АД. Противно на изложеното в касационната жалба, в жалбата с която е сезирана Комисията за защита на конкуренцията са изложени доводи за наличие на основание за отстраняване само на този участник. По тези доводи КЗК е посочила, че не следва да бъдат разглеждани, тъй като по безспорен начин е установено на първо място законосъобразното отстраняване на жалбоподателя и на второ място съответствие с изискванията за технически подбор на участника, класиран на първо място и определен за изпълнител. При това положение безпредметно е разглеждането на доводи относими към законосъобразността на решението, с което офертата на този участник е допусната до оценяване. С оглед на изложените доводи, настоящият състав счете, че обжалваното решение, в частта с която е оставена без уважение жалбата на "Монолитстрой" ДЗЗД е правилно и следва да бъде оставено в сила. По жалбата на "Билд Кресна" ДЗЗД. С касационната жалба са релевирани доводи за необоснованост и незаконосъобразност на изводите на КЗК относно законосъобразното отстраняване на участника от възлагателната процедура. Настоящият състав споделя изводите на Комисията за несъответствие на представената от участника техническа оферта с изискванията на възложителя. Не се оспорва от касационния жалбоподател, че представения линеен график не включва необходимите ресурси – инструменти и механизация, както и фактът че при изготвяне на офертата е представил, в приложение № 1 към техническата оферта, описание на техническите ресурси за изпълнение на поръчката. Според касационния жалбоподател структурирана в този вид техническата оферта отговаря на изискванията на възложителя. Настоящият състав не споделя тези доводи. Линейният график за видовете СМР включва предвидената от участника етапност за изпълнението на поръчката в рамките на предлагания срок, поради което следва да включва, както необходимата работна ръка, така и ресурсите за изпълнение на посочената дейност. Това изискване безспорно следва и от методиката за оценка на техническите предложения. Според предвидения критерий за оценка на техническото предложение оценява се организацията на работа, както и начина, по който ще бъдат изпълнени строителните работи. Офертите, които отговарят на изискванията на възложителя, се оценяват по четиристепенна скала за оценка, като в зависимост от качеството на даденото предложение, на съответния участник му се присъждат съответно 30, 35, 40 или 50 точки. При предвидените четири степени за оценяване, като критерий възложителят е предвидил изискване участникът да е представил линеен график за изпълнение на поръчката, заедно с диаграма на работната ръка, като за всяка дейност са дефинирани необходимите ресурси за нейното изпълнение. С оглед предвидените от възложителя условия за оценяване на техническите предложения, обоснован е правният извод на КЗК, че в линейния график следва да се включат ресурсите – инструменти и механизация, тъй като само по този начин на офериране може да се прецени дали ресурсите с които разполага участникът са достатъчни да изпълнение на поръчката при предвидената в линейния график етапност на изпълнение на отделните СМР. Отделното представяне в табличен вид на ресурсите – инструменти и механизация, с които участникът ще изпълнява отделните видове СМР не е достатъчен за извършване на анализа при оценка на техническото предложение по предвидената от възложителя методика, тъй като не дава възможност за съпоставянето им с представения линеен график. По тези съображения настоящият състав прецени като правилни изводите на КЗК относно законосъобразността на решението, с което участникът е отстранен на основание чл. 107, т. 2, б. "а" от ЗОП. Неоснователен е доводът на касационния жалбоподател, че при разглеждане на техническото предложение комисията по чл. 103, ал. 1 от ЗОП е разширила изискванията на възложителя относно начина на структуриране на техническата оферта. Комисията разглежда и оценява офертите при спазване на предвидените от възложителя условия. Както бе посочено изискването за включване на ресурсите за изпълнение на строителните работи в линейния график е предвидено като базово за всички четири степени на оценяване. След като участникът не е съобразил това изискване неговото предложение не може да бъде оценено по техническия показател. Що се касае до доводите на касационния жалбоподател, че част от изискванията на възложителя са неясно формулирани следва да се отбележи, че той е имал възможност в преклузивния срок по чл. 33, ал. 1 от ЗОП да поиска разяснения. След като такива не са поискани, следва да се приеме, че изискванията на възложителя са ясно и конкретно разписани и всеки от участниците, подали оферти е следвало да се съобрази с тези изисквания. Неоснователни са доводите за допуснато нарушение на забраната в предложение второ на чл. 33 от ППЗОП. Систематически правната норма е част от Раздел ІІ от Правилника за прилагане на Закона за обществените поръчки, озаглавен "Подготовка на процедурата". Анализът на съдържанието й, както и систематическото място показват, че забраната касае използването на пълнотата и начина на представяне на информацията, като показател за оценка. В този смисъл нарушаването й касае първоначалния етап на процедурата - този по откриването и утвърждаването на конкурсната документация с критерий за възлагане оптимално съотношение качество/цена и съответните показатели за определяне на комплексната оценка. Ето защо действията на конкурсната комисия в процеса на оценяване на техническото предложение подлежат на изследване и проверка на плоскостта на правилното прилагане на вече оповестената методика и в този смисъл по отношение на тях изречение второ на чл. 33 от ППЗОП не се отнася. По тези доводи настоящият състав прецени като неоснователна касационната жалба на "Билд Кресна" ДЗЗД, поради което обжалваното решение, в частта с която жалбата му е оставена без уважение следва да бъде оставено в сила като правилно. Към отговора по касационните жалби е приложена докладна записка на председателя на комисията по чл. 103, ал. 1 от ЗОП, в която се съдържат констатации за висока степен на идентичност на двете оферти, поради което е изразено съмнение за споразумение или съгласувани практики между участниците "Билд Кресна" ДЗЗД и "Монолитстрой" ДЗЗД. Тези доказателства са неотносими към предмета на касационната проверка, поради което няма да бъдат обсъждани от настоящият състав. При този изход на спора и на основание чл. 143, ал. 3 от АПК касационните жалбоподатели следва да заплатят на заинтересованата страна разноски за производството в доказания размер от 5000 лв. или по 2500 лв всеки от касационните жалбоподатели, както и на основание чл. 143, ал. 4 от АПК направените от ответника разноски в размер на 1000 лв. или по 500 лв всеки от касационните жалбоподатели. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК, приложим на основание чл. 216, ал. 6 от ЗОП, Върховният административен съд – четвърто отделение