Решение № 5818 от 13.5.2024 г. на ВАС по адм. д. № 2609/2024 г.

Производството е по реда чл. 216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ във вр. с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба от Изпълнителния директор на Многопрофилна болница за активно лечение Св. Пантелеймон Ямбол АД, подадена чрез процесуален представител адв. Б. Лозанов срещу решение 136 от 08.02.2024 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията (КЗК, Комисията) по преписка КЗК-21/2024 г. В касационната жалба обстоятелствено са изложени доводи за неправилност на обжалваното решение поради нарушение на материалния закон и необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК, развити и в съдебно заседание. Иска се отмяна на обжалваното решение. Претендира се и присъждане на разноски. Ответникът "Софарма Трейдинг" АД чрез процесуален представител юрисконсулт Т. Иванова в писмен отговор и в съдебно заседание релевира доводи за неоснователност на касационната жалба. Участвалият по делото прокурор от Върховна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Счита, че решението на КЗК, като правилно и законосъобразно, следва да бъде оставено в сила. Върховният административен съд, в настоящия съдебен състав от Четвърто отделение като прецени наведените касационни основания, доводите на страните във връзка с тях и доказателствата по делото намира, че касационната жалба като подадена от надлежна страна по см. на чл. 210, ал. 1 АПК и в законоустановения в чл. 216, ал. 1 ЗОП 14-дневен срок от съобщаване на решението, е процесуално допустима. Разгледана по същество, касационната жалба е основателна по следните съображения: Производството пред Комисията за защита на конкуренцията по преписка КЗК-21/05.01.2024 г. е образувано по жалба от Софарма Трейдинг АД срещу Решение F452771/30.11.2023 г. на изпълнителния директор на МБАЛ Св. Пантелеймон - Ямбол АД за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: Доставка, монтаж, пускане в действие, обучение за работа и гаранционна сервизна поддръжка на апарат за магнитно-резонансна томография 1.5 Т, цифрова графична рентгенова система и цифрова графично-скопична рентгенова система в МБАЛ Свети Пателеймон- Ямбол АД. Поръчката е разделена на две обособени позиции, както следва: Обособена позиция 1 Доставка, монтаж, пускане в действие, обучение за работа и гаранционна сервизна поддръжка на един брой апарат за магнитно- резонансна томография 1.5 Т с прогнозна стойност 3 242325 лв. и Обособена позиция 2 Доставка, монтаж, пускане в действие, обучение за работа и гаранционна сервизна поддръжка на един брой цифрова графична рентгенова система и един брой цифрова графично-скопична рентгенова система с прогнозна стойност 986000 лв. С решението са одобрени обявлението и документацията за участие. Понастоящем спора е само по Обособена позиция 1. Спрямо нея в жалбата си пред КЗК Софарма Трейдинг АД е посочила основно две основния за незаконосъобразност на решението за откриване обосновани в хипотезите на чл.2 ЗОП, а именно, че така заложените технически изисквания по Обособена позиция 1 относно изискването по Т.7.3. Минимално FOV < 0.5 см само един изпълнител би могъл да бъде допуснат до участие, с което са нарушени основните принципи на ЗОП, а от друга страна определя за дискриминационни и изискванията, които в методиката за оценка дават предимство на определени участници или ограничават участието на някои от тях въз основа на характеристики на предлаганата стока или услуга, като по този начин предопределят по-добро оценяване на офертата на участник и класирането му пред останалите. С обжалваното решение на КЗК е отменено горепосоченото решение на възложителя в частта по обособена позиция 1, а по отношение обособена позиция 2 жалбата на Софарма Трейдинг АД е оставена без уважение. За да постанови този резултат КЗК е установила, че е основателно твърдението на Софарма Трейдинг АД, касаещо изискването по т.7.3 от техническата спецификация по Обособена позиция 1 Минимално FOV < или = 0.5 см. не е клинично релевантен параметър, като в медицинската практика дори за най-малките анатомични области не се задава прозорец на сканиране по-малък от 10 см. За неоснователно е възприето възражението на възложителя, че така заложеното изискване за по- малкото FOV осигурява по-висока пространствена резолюция, т.е. означава фокусирането при изобразяването на малки анатомични структури, позволявайки по-детайлно изобразяване на структурите в този регион. КЗК е посочила, че в становището обаче не се съдържат аргументи защо счита, че при по-високи стойности на минимално FOV не може да се постигне същата пространствена резолюция, доколкото последното зависи не само от големината на прозореца на сканиране, но и от други параметри на търсеното оборудване. С писмо с изх. ИС - 31/21 от 05.01.2024 г. КЗК е указала на МБАЛ Св. Пантелеймон- Ямбол АД да представи информация и доказателства, с които да се установи, че залагането на параметър т7.3 Минимално FOV< 0.5 см е необходимо и не води до необосновано ограничаване на конкуренцията. Отговорът на възложителя е възприет, че не е аргументирал защо при по-високи стойности от конкретно заложената на минимално FOV не може да се постигне целената пространствена резолюция. Анализирано е твърдението на възложителя в представеното становище, че видно от представената като доказателство сравнителна таблица, на минималните изисквания, в това число и единственият минимален технически параметър от Т.7.3. от техническата спецификация на възложителя - Минимално FOV < 0.5 см, оспорен от жалбоподателя, отговарят редица достъпни на пазара актуални модели на водещи производители, а именно: Toshiba Vantage Atlas 1.5T, Canon Elan 1.5T, Canon Vantage Orian 1.5T, Siemens Amira 1.5T, Siemens Altea 1.5T, Philips Ingenia Amition 1.5T, Philips Ingenia 1.5T, Philips Prodiva 1.5T, Philips Multiva 1.5T, Philips Ambition 1.5T и др. , но не е възприето с аргумент, че визираната сравнителна не е представена на български език, поради което и няма годна доказателствена сила и се установява известно противоречие с изложеното в представеното пред КЗК становище, а именно за голяма част от разгледаните в нея модели няма данни за минимално FOV, така например за моделите на производителя Philips и GE Healthcare, а за други е посочено минимално FOV, което не отговаря на поставеното минимално изискване, а именно моделите на Fujifilm Healthcare Americas. Установено от КЗК е съответствие с оспорваното изискване с моделите на производителя Siemens Healthineers и част от моделите на CANON. Посочената от възложителя сравнителна таблица е възприета като извадка от интернет страница https://www.itnonline.com/comparison-charts, поради което не представя доказателства за достоверността на съдържащите се в нея данни. В резултат на установеното е преценено, че в производството от страна на МБАЛ Св. Пантелеймон- Ямбол АД не е представена, нито информация, нито доказателства, чрез които да се установи законосъобразността на поставеното условие по Т.7.3 от техническата спецификация по обособена позиция 1. В тази връзка същото следва да бъде възприето като незаконосъобразно, а възраженията на Софарма Трейдинг АД - за основателни. Последното налага отмяна на оспорвания акт в частта по Обособена позиция 1. На следващо място, жалбоподателят Софарма Трейдинг АД е твърдял, че заложените минимални технически изисквания в комбинация с показателите Технически характеристики от методиката за оценка по Обособена позиция 1 (Подпоказатели К2.1, К2.2, К2.3, К2.4, К2.5, К2.6 и К2.7) сочат директно към маркетинговите послания и спецификации на определен производител - Siemens Healthineers и осигуряват преференциално участие в процедурата на доставчиците на произведеното от него оборудване. КЗК е анализирала оспорваните от жалбоподателя технически подпоказатели, като е приела че те се отнасят до наличието на определени функционалности на апаратурата, като в по- голямата си част нямат конкретни изисквания за стойности. Те не са и част от минималните задължителни изисквания, като участниците ще бъдат допуснати до етап класиране на техните предложения. В тази връзка е съобразен чл. 70, ал. 4, т. 1 ЗОП, а именно когато икономически най-изгодната оферта се определя въз основа на критерия оптимално съотношение качество/цена, показателите могат да включват измерител на качество, включително технически параметри, естетически и функционални характеристики, достъпност, предназначение за всички потребители, социални, екологични и иновативни характеристики и иновативни търговски техники и условия. Правилно е преценено, че самото дефиниране на показателите за оценка е в оперативната самостоятелност на възложителя, но при спазване на изискванията на чл. 70, ал. 5 и ал. 7 от ЗОП, а именно, същите следва да са: свързани с предмета на поръчката; да гарантират реална конкуренция; да дават възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на обществената поръчка; да дават възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите; да осигуряват на участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката. Същите следва да съответстват и на основните принципи на ЗОП, както и да не дават необосновано предимство на стопански субекти в обществената поръчка. Независимо от това и въпреки становището на възложителя в тази връзка, където са изложени аргументи за относимостта на поставените подпоказатели към качеството и нивото на изпълнение на предмета на поръчката, КЗК е преценила, че предвид високата тежест на разглеждания технически показател в комплексната оценка - 60 и оттам до възможността посредством него да се предопредели избора на изпълнител, в хипотеза на отмяна на решението за откриване в частта по обособена позиция 1, в случай на откриване на нова процедура, възложителят следва да съобрази визираните изискванията на чл. 70 от ЗОП спрямо методиката за определяне на комплексната оценка по процедурата. Постановеното решение е неправилно по см. на чл.209, т.3 АПК тъй като неправилно са тълкувани и приложени относимите правни норми от материалния закон, и е необосновано, тъй като са допуснати пороци при установяване на фактите и при извличане на правните им последици. По принцип възложителят определя техническите спецификации съобразно изискванията на приложимите нормативни актове в съответната област, като прилага някой от следните начини: 1. / чрез посочване на работните характеристики или функционалните изисквания, включително екологичните, които позволяват точно определяне на параметрите на предмета на поръчката; 2. / чрез посочване в следния ред на: а) български стандарти, които въвеждат европейски стандарти; б) европейски технически оценки; в) общи технически спецификации; г) международни стандарти; д) други стандартизационни документи, установени от европейски органи по стандартизация, или когато няма такива - чрез български стандарти, български технически одобрения или български технически спецификации, отнасящи се до проектирането, метода на изчисление и изпълнение на строителството, както и до използването на стоките; 3. / чрез определяне на работни характеристики или на функционални изисквания чрез посочване на спецификации по т. 2, позоваването на които се приема за постигане на съответствие с изискванията за работните характеристики или функционални изисквания; 4 чрез спецификации по т. 2 за част от характеристиките, а за други - чрез посочване на работните характеристики или функционалните изисквания по т. 1 (арг. чл. 48, ал. 1 от ЗОП). Безспорно в рамките на оперативната самостоятелност на възложителя е да определи по целесъобразност и съобразявайки се със законовите изисквания и предпоставки, свързани със специфичния предмет на обществената поръчка, съобразно неговите потребности и готовността му за възлагане, техническите изисквания и спецификациите на поръчката с предмет по Обособена позиция 1 Доставка, монтаж, пускане в действие, обучение за работа и гаранционна сервизна поддръжка на един брой апарат за магнитно- резонансна томография 1.5 Т и в частност изискването по т. 7.3 от техническата спецификация за параметър Минимално FOV < или = 0.5 см. Изискванията към офертите могат да бъдат формулирани, както в техническите спецификации (§ 2, т. 54, б. "б" от ДР на ЗОП), така и чрез съответни критерии за проверка на техническите и професионални възможности на участниците. В конкретната хипотеза, предвид спецификите на поръчката и от гледна точка обществения интерес за предоставяне на адекватно и качествено медицинско обслужване, който тя трябва да задоволи, е било необходимо същата гарантира по-широк кръг лица, които имат възможности да я изпълнят с оглед техническите изисквания, технологичните предизвикателства и необходимото качество. Оперативната самостоятелност на възложителя при преценката за това, дали и какви точно технически и/или технологични изисквания и критерии за подбор да постави е ограничена от условието за спазване на установените от чл. 2 от ЗОП принципи, вкл. и от забраната за формулиране на условия, които необосновано ограничават достъпа на стопански субекти при възлагането на обществени поръчки. За възложителя на процесната обществена поръчка не само не е забранено, но е и необходимо да ползва легално установените механизми, с които да гарантира качество на изпълнението, съобразно спецификите на предмета и обема на обществената поръчка. Поради това съдът счита, че категорично е допустимо задаването на изисквания, които имат за цел да гарантират на възложителя качество на извършваната дейност чрез изпълнението на изискването по т. 7.3 от техническата спецификация за параметър Минимално FOV < или = 0.5 см по отношение на предлагания от участниците апарат за магнитно- резонансна томография 1.5 Т. Възложителят, много подробно веднъж в дадените разяснения с отговор изх. 2575/19.12.2023г. с приложени разпечатки от интернет страниците на два производителя на таз апаратура ( на английски език), и впоследствие на 10.01.2024г. в становището си до КЗК и в допълнение към становището с изх.286/06.02.2024 г. с приложени на български език доказателства в сравнителна таблица за представени повече от една оферта за процесния апарат с изпълнение на въведения спорен параметър, е обосновал необходимостта от въвеждането на спорния параметър е изпълнил дадените указания в тази връзка да обоснове необходимостта от въвеждането на това изискване. Всички разяснения и доказателства са били представени преди заседанието на КЗК и с тях е мотивирал обективната необходимост на въвеждането на това изискване с оглед спецификата на медицинската дейност, за която ще се използва апарата, но е представил и достатъчно доказателства, че това изискване се изпълнява от няколко производителя на тази апаратура с оглед възможността за преглед на техническите предложения на участниците и предвид обстоятелство отговарят на минималния параметър. Основателни са възраженията на касатора, че не са били необходими специални езикови или технически познания, за да се разчетат данните в депозираната сравнителна таблица на петте производителя на процесната апаратура, най-малкото защото в нея са използвани същите технически означения, които за използвани от възложителя в техническата спецификация и са преценяване от КЗК, която именно тях е използвала при даването на указания до възложителя, но впоследствие е преценила, че са неясни, поради това, че не са на български език, въпреки, че такива в превод са били своевременно представени. Всички тези доказателства са били известни на КЗК преди заседанието на 08.02.2024 г., но необосновано в постановеното още същия ден решение от 35 страници не са били възприети, като изводите изцяло са в противоречие с тези релевантни по спора факти. Същевременно с това и следва да са зададени ясни и обективни критерии в методиката за оценка на техническите показатели по отделните дейности. В случая отделните участници в процедурата следва да преценят, доколко са готови и могат да се справят с поръчката и дали са съгласни с предварително обявените условия и изисквания, тъй като откриването и реализирането на обществената поръчка цели на първо място да удовлетвори възложителя и неговите специфични нужди и той не е задължен да се съобразява с персоналните възможности и желания на всеки един евентуален участник в процедурата, но това следва да стане при ясни, обективни и еднозначни критерии за оценка на техническите предложения в смисъла на чл. 2 ЗОП. Констатациите на КЗК в тази връзка в решението също са неправилни. Изборът за това какъв критерий за възлагане ще определи възложителят е в пределите на законово предоставената му оперативна самостоятелност и преценка по целесъобразност да определи начина, по който иска да бъдат оценявани участниците и представените от тях предложения, както да бъде възложена конкретната обществена поръчка, в който смисъл са нормите на чл. 70, ал. 1 и ал. 2 ЗОП. В настоящият случай възложителят е извършил своята преценка в рамките на оперативната му самостоятелност и е посочил отделните конкретни показатели и тяхната тежест за определяне на общата комплексна оценка. В съответствие с разпоредбата на чл. 28, ал. 2 от ЗОП методиката съдържа точни указания за определяне на оценката по всеки показател и за определяне на комплексната оценка на офертата, включително за относителната тежест, която възложителят дава на всеки от показателите за определяне на икономически най-изгодната оферта. Съдът намира, че чрез определения по този начин критерий за възлагане и показатели за оценка участниците в процесната процедура ще се състезават при условията на равнопоставеност, като всеки от тях ще има възможност при условията на реална и открита конкуренция да бъде определен за изпълнител и съответно с него да бъде сключен договор за изпълнение. Така установената неправилност по смисъла на чл.209, т.3 АПК на решението на КЗК ангажира като последица отмяната му, а при наличните доказателства спора може и следва да бъде решен по същество, като бъде отхвърлена като неоснователна жалба с вх. ВХР- 2522/28.12.2023 г. от страна на Софарма Трейдинг АД срещу Решение F452771/30.11.2023 г. на изпълнителния директор на МБАЛ Св. Пантелеймон - Ямбол АД за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: Доставка, монтаж, пускане в действие, обучение за работа и гаранционна сервизна поддръжка на апарат за магнитно-резонансна томография 1.5 Т, цифрова графична рентгенова система и цифрова графично-скопична рентгенова система в МБАЛ Свети Пателеймон- Ямбол АД в частта по по Обособена позиция 1. По отношение на Обособена позиция 2 решението на КЗК е влязло в сила. Предвид изхода от спора, основателно се явява искането на касатора за присъждане на направените пред ВАС разноски за заплатено адвокатско възнаграждение в размер на 1200 лева, за което по делото са представени доказателства договор за правна помощ и фактура, която сума следва да му заплатена от ответника Софарма Трейдинг АД. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение второ АПК вр. чл. 216, ал. 6 ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение