Решение № 5757 от 26.04.2011 г. на ВАС по адм. д. № 6271/2010 г.

Решение № 5757 от 26.04.2011 г. на ВАС по адм. д. № 6271/2010 г., VII о., докладчик председателят Юлия Ковачева Производството е по чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс. Образувано е по жалба на "СИА" ЕАД срещу решение № 375 от 8.04.2010 г. по преписка № КЗК-982/2009 г. на Комисията за защита на конкуренцията в частта, с която е установено извършено нарушение по чл. 32, ал. 2 във връзка с чл. 33, ал. 1 от Закона за защита на конкуренцията от жалбоподателя и му е наложена имуществена санкция в размер на 14 278 лв. "Сис Индустрийс" ООД е подало жалба срещу решение № 375 от 8.04.2010 г. по преписка № КЗК-982/2009 г. на Комисията за защита на конкуренцията в частта, с която е установено извършено нарушение по чл. 32, ал. 2 във връзка с чл. 33, ал. 1 от ЗЗК и му е наложена имуществена санкция в размер на 129 145 лв. Жалбоподателите поддържат, че решението по отношение на всеки от тях в обжалваните части е незаконосъобразно поради приемането му при съществени нарушения на административно-производствените правила, противоречие с материално-правните разпоредби и несъответствие с целта на закона и искат да се отмени. Комисията за защита на конкуренцията, чрез процесуалния си представител, изразява становище за неоснователност на жалбите. Върховният административен съд, състав на седмо отделение, намери, че жалбите са процесуално допустими като подадени в законния срок и от надлежни страни. За да се произнесе по съществото им, прие за установено следното: Комисията със свое решение № КЗК № 1154/3.11.2009 г. на основание чл. 38, ал. 1, т. 1 от ЗЗК е образувала производство по преписка № КЗК-982/10.11.2009 г. за проучване на евентуално извършено нарушение по чл. 33 във връзка с чл. 32 , респ. чл. 29 от ЗЗК от страна на "СИС Индустрийс" ООД, гр. София относно разпространението на телевизионна реклама на продукта "Савой микс дринк". С определение № 285/16.03.2010 г. КЗК е конституирала като страна в производството и "СИА" ЕАД. Предмет на проверка е дали чрез излъчваният рекламен клип на продукта "Савой микс дринк" по телевизията в часовия пояс до 22,00 часа не се заобикаля забраната по чл. 55 от Закона за здравето. В тази връзка е изтъкнала, че този начин на заобикаляне на забраната включва изготвяне на рекламни клипове на нискоалкохолни напитки със същото търговско наименование като съответната спиртна напитка, произвеждана от същото дружество, като понякога има незначителни промени в етикетирането. Най-често рекламата е идентична с тази на спиртната напитка, която се излъчва след 22 часа. Същевременно обаче тези напитки не могат да бъдат намерени в търговската мрежа. Въз основа на проведеното проучване и анализ на доказателствения материал, КЗК е приела за установени следните фактически и правни обстоятелства: "СИС Индустрийс" ООД, в качеството на възложител и "СИА" ЕАД, в качеството на изпълнител са подписали на 25.08.2009 г. договор, с предмет - изработка на два рекламни аудио-визуални клипа на продуктите "Savoy Mixed Drink" и "Vodka Savoy" с работно наименование "Имиджов клип 2009" за нуждите на възложителя, при спазване на определени параметри. Според договора, времетраенето на клипа е 47 секунди, като са предвидени и производни форми с времетраене от 32, 17 и 7 секунди на основните варианти на клиповете. Рекламодател на процесните клипове е "СИС Индустрийс" ООД - чл. 2, ал. 1, т. 6 от договора. Сценарият на рекламните клипове е на "СИС Индустрийс" ООД - чл. 2, ал. 1, т. 8 от договора, а "СИА" ЕАД отговаря за художествените качества на клиповете - чл. 5, ал. 5 от договора. Изпълнителят "СИА" ЕАД поема задължението да изработи рекламните клипове, като се съобрази с всички законови изисквания в Република България (чл. 3, т. 9). Срокът за изпълнение на рекламните клипове е 10.09.2009 г. при условие, че поръчката е окончателно специфицирана и изискванията на възложителя са ясни на изпълнителя. Съгласно чл. 3, т. 9 от договора, "СИА" ЕАД е изготвило проект за визуално решение - стори борд на водка "Савой" и стори борд на коктейлна напитка "Савой микс дринк", като сцените и рекламни послания, които съдържат, са описани в решението на КЗК. СИС Индустрийс" ООД е приело от "СИА" ЕАД изготвени рекламни клипове на продуктите "Savoy Mixed Drink" и "Vodka Savoy" на 16.09.2009 г., на която дата е издадена фактура за извършено окончателно плащане на договорената сума. Рекламната кампания във връзка с популяризиране на продуктите "Савой микс дринк" и водка "Савой" е организирана и проведена от Медийна агенция "Пиеро 97 МА" АД, видно от договори, копия от медиен план за излъчване на телевизионна кампания на продуктите и приложени фактури за извършени плащания. Според постигнатите договорености между страните, "СИС Индустрийс" ООД се задължава да предаде рекламния или спонсорския материал в състояние на пълна техническа годност за излъчване/публикуване в съответната медия, в сроковете по договора и при условията и тарифите на същата медия. Рекламният клип на коктейлна напитка "Савой микс дринк" е излъчван в националното телевизионно пространство за периода от 18.09.2009 г. до 18.10.2009 г., видно от медийни планове за провеждане на телевизионна кампания на продукта, като по бТВ рекламният клип на коктейлна напитка "Савой микс дринк" е излъчван от 1.10.2009 г. до 18.10.2009 г. в две производни форми с продължителност от 17 сек. и 32 сек., а по Нова Телевизия рекламният клип на коктейлна напитка "Савой микс дринк" е излъчван в три производни форми с продължителност от 17 сек., 32 сек. и 47 сек. Рекламният клип на продукта коктейлна напитка "Савой микс дринк" е излъчван в медийното телевизионно пространство за периода от 18.09.2009 г. до 18.10.2009 г. общо 98 (деветдесет и осем) пъти - 52 бр. по бТВ, по Нова Телевизия и 8 бр. по PRO BG в часовото време от 12.15 ч. до 21.30 ч., видно от медиен план за провеждане на телевизионна кампания на продукта. Рекламният клип на продукта водка "Савой" е излъчван в националното телевизионно пространство за периода от 18.09.2009 г. до 30.11.2009 г., видно от медийни планове за провеждане на телевизионна кампания на продукта и в частност: по бТВ е излъчван от 18.09.2009 г. до 18.10.2009 г. в три производни форми с продължителност от 17 сек., 32 сек. и 47 сек.; по Нова Телевизия е излъчван в четири производни форми с продължителност от 7 сек., като спонсорска заставка на предаване, 17 сек., 32 сек. и 47 сек. Продуктът водка "Савой" е рекламиран и чрез публикации в пресата и списания "Maxim", "National Geographic", "Auto Bild", "Блясък", "Лов и Риболов" и "Една седмица в София" от 15.09.2009 г. до 31.10.2009 г. С Протокол № 1/01.03.2010 г. на работен екип при КЗК е установено, че "СИА" ЕАД прилага към писмо вх. № В-650/3.02.2010 г. по преписката рекламен спот (32 сек.) на електронен носител, относно продукта водка "Савой", със следното съдържание: Рекламата започва с пътуващи в асансьор млади хора като двама мъже си шушукат и се смеят, в този момент (на втората секунда от спота) се изговаря и изписва текстът "мръсни истории" (Снимка № 1); след което излизат от асансьора и на екрана се появяват удрящи се едно в друго кубчета лед. Рекламата продължава като се представя вечерно градинско парти около басейн. Един мъж е бутнат и пада в басейна като в този момент (на десетата секунда от спота) се изговаря и изписва текстът "мръсни номера" (Снимка № 2); след което се появяват кубчетата лед, които падат в прозрачна стъклена чаша за алкохолна напитка. Рекламата продължава като отново се показва градинското парти с танцуващи страстно млади хора и в този момент (на двадесет и четвъртата секунда от спота) се изговаря и изписва текстът "мръсни танци" (Снимка № 3); след което, в двадесет и деветата секунда в лявата част на екрана се появява тъмно син етикет, на който може да се прочете надписът "Savoy" и под него с по-дребен шрифт надписът "vodka". В дясно от него, в средата на екрана с едри бели букви се изписва "ЧИСТА ВОДКА" и в този момент се изговаря "Савой - чиста водка". (Снимка № 4). С Протокол № 2/1.03.2010 г. на работен екип при КЗК е установено, че "СИА" ЕАД прилага към писмо вх. № В-650/3.02.2010 г. по преписката рекламен спот (32 сек.) на електронен носител, относно продукта "Савой микс дринк", като рекламата е идентична по своето съдържание с описаната по-горе до двадесет и осмата секунда на екрана, когато се появява бутилка, която е затворена с тъмно синя капачка под която е поставена широка тъмно синя лента. Бутилката е с тъмно син етикет, на който може да се прочете надписът "Savoy". Oт дясно на бутилката има чаша за алкохолна напитка, съдържаща бяла прозрачна течност и ледени кубчета. В двадесет и деветата секунда в дясно от бутилката, в средата на екрана се изписва "ЧИСТА" с едри бели букви и в този момент се изговаря "ЧИСТА - Савой" (Снимка № 8). В тридесетата секунда изображението на бутилката се приближава, за да може да бъде прочетено на етикета следния надпис: "Savoy", изписан с едър шрифт и под него с дребен шрифт е изписано "mixed drink". (Снимка № 9). Комисията е посочила, че в рекламния клип надписът "mixed drink" се появява на екрана за 2 секунди. Комисията е сравнила външният вид и дизайн на бутилките и етикетите на напитките с наименование "Савой микс дринк" и водка"Савой", като е констатирала максимално сходство между тях, с изключение на надписите на етикетите - на водка "Савой" надписите на етикета са центрирани, в горната част е изобразен знакът на "Савой", под него с латински едри бели букви, със сребрист кант е изписано "Savoy", под него с латински по- дребни сребристи букви е изписано "vodka", а на този на "Савой микс дринк" надписите също са центрирани, като в горната част е изобразен знакът на "Савой", под него с едри бели букви със сребрист кант е изписано "Savoy", под него с латински по-дребни сребристи букви е изписано "mixed drink". КЗК е провела проучване в няколко от най-големите търговски вериги - "Метро Кеш Енд Кери България" ЕООД, Билла България" ЕООД, "Пикадили" ЕАД, "Максима България" ЕООД (магазините "Т - Маркет"), търговска верига "Фантастико", "Магазини Европа" АД, "Хит Хипермаркет" ЕООД, "Кауфланд България ЕООД енд Ко" КД, които на поставените въпроси в адресираните до тях писма от регулатора относно разпространението на продукт с наименование "Савой - микс дринк" в търговската мрежа, са отговорили, че не предлагат и не разпространяват в обектите си на територията на страната продукт с такова наименование, но разпространяват други продукти с марка "Савой", например - джин, водка, уиски. При така установените фактически обстоятелства, комисията е изследвала пазарното поведение на двете дружества на плоскостта на разпоредбите на чл. 32 и чл. 33 от ЗЗК. Комисията е посочила, че "СИС Индустрийс" ООД осъществява стопанска дейност по см. на § 1, т. 13 от ДР на ЗЗК като произвежда и разпространява алкохолни напитки на територията на страната, а "СИА" ЕАД изготвя и разпространява аудио-визуални продукти, поради което отговарят на дефиницията за предприятия по § 1, т. 7 от ДР на ЗЗК. Релевантна за случая е дейността им свързана с възлагането и изготвянето на рекламни клипове на напитки с марката "Савой". Поради това, че обсъжданите клипове имат рекламен характер комисията е разгледала същите с оглед начина на въздействие и представяне на рекламното послание пред потребителите. Приела е, че "Сис Индустрийс" носи отговорност за съдържанието и рекламирането на рекламните клипове в качеството на рекламодател по см. на чл. 32, ал. 2 от ЗЗК. Счела е, че "СИА" ЕАД, като активен участник в процеса на изготвяне и реализация на рекламните клипове също следва да носи отговорност в качеството й на рекламна агенция по см. на чл. 32, ал. 2 от ЗЗК. В резултат на извършен анализ на въздействието на двата клипа, комисията е приела, че макар формално да представят различни продукти, те произвеждат една и съща асоциативна представа в потребителите, че се рекламира единствено алкохолна напитка водка "Савой". Този извод е основан на обстоятелствата, че сюжетът, музиката и продължителността на рекламните послания са едни и същи, акцентите в тях са идентични, използваните етикети на рекламираните продукти са максимално сходни, като отликата в наименованието им е почти незабележима. Комисията е посочила, че в рекламата не се изписва и не се изговаря, че се промотира коктейлна напитка, използваното прилагателното и в двете реклами "чиста" не може да се приеме за отличителна характеристика на нискоалкохолната напитка, а е относимо към качеството на алкохолната напитка "водка". При тези съображения комисията е приела, че обсъжданата реклама на коктейлната напитка няма за цел налагането на пазара на този продукт, а е насочена към създаване на асоциативни представи у потребителите, че се рекламира алкохолната напитка водка "Савой". Чрез рекламата на "Савой микс дринк" дружеството е заобиколило предвидените часови ограничения, което пазарно поведение комисията е определила като нелоялна търговска практика, която създава конкурентно предимство на предприятието пред останалите производители на спиртни напитки. С оглед изложените обстоятелства, комисията е приела за установено, че "Сис индустрийс" ООД като рекламодател и "СИА" ЕАД като рекламна агенция са осъществили състава на разпоредбата на чл. 32, ал. 2 във вр. чл. 33, ал. 1 от ЗЗК. При определяне на санкцията на "Сис Индустрийс" комисията е съобразила продължителността на нарушението от 25.08.2009 г. (датата на сключване на договора за възлагане на заснемане и изработка на рекламни клипове) до 30.11.2009 г. (края на рекламната кампания) и неговата тежест, като е достигнала до извод, че рекламната стратегия следва да бъде определена с висока степен на обществена опасност. Поради това и с оглед реализирания оборот от предприятието за 2009 г. КЗК му е наложила имуществена санкция в размер на 0,5 % от същия, т. е. в размер на 129 145 лв. По отношение на санкцията на "СИА" ЕАД комисията е посочила, че дружеството е заснело процесните клипове в нарушение на добросъвестната търговска практика и на принципите на Националните етични правила за реклама и търговска комуникация в Р България, които не допускат изготвяне и разпространяване на заблуждаваща реклама. Като смекчаващо вината обстоятелство комисията е отчела оказаното съдействие от дружеството в хода на разследването и факта, че действието по заснемането на рекламните клипове е било еднократно и приключило на 10.09.2009 г. Като е съобразила данните от отчета за приходи и разходи за 2008 г., комисията е наложила санкция в размер на 14 278 лв., която съставлява 0,2 % от оборота на предприятието. Недоволно от решението, "Сис Индустрийс" релевира доводи, че проведеното проучване от КЗК относно предлагането и разпространението в търговските вериги на коктейлна напитка "Савой микс дринк" е проведено некоректно, в резултат на което комисията е достигнала до неверни изводи за отсъствие на продукта от пазара и провеждане на рекламна кампания, която всъщност цели да наложи продукта алкохолна напитка водка "Савой". Поддържа, че рекламата на "Савой-микс дринк" не съдържа подвеждащи елементи по отношение на посочените в чл. 33 от ЗЗК характеристики на стоките, в нея няма заблуждаващи данни относно цената, рекламодателя и рекламиращия. Твърди, че комисията неправилно е квалифицирала като нелоялна търговска практика отношения, регулирани от Закона за защита на потребителите и Закона за здравето, при което се е произнесла по тях извън компетентността си. Дружеството оспорва наложената санкция с доводи, че същата е прекомерна и ще доведе до неговата неплатежоспособност и изтласкването му от пазара. При тези съображения, подробно развити в жалбата и писмените бележки, иска да се отмени обжалваното решение на регулаторния орган. "СИА" ЕАД прави оплаквания, че неправилно комисията е ангажирала отговорността й за рекламните клипове в качеството на рекламна агенция. В тази връзка сочи, че идеята и сценарият на рекламните клипове принадлежат на рекламодателя, а задълженията на "СИА" ЕАД са включвали само технически и логистични дейности и нямат отношение към изработването на рекламното послание. Рекламните клипове презентират различни продукти, като сходството на бутилките и етикетите, с които се предлагат, не е в степен да заблуди потребителите. При липса на легална дефиниция на понятието "рекламна агенция" комисията неправилно е извела същото от Кодекса за националните етични правила за реклама и търговска комуникация в Р България, приети от Националния съвет за саморегулация и незаконосъобразно е дала по-широко тълкуване на същото, като е акцентирала на производството, а не на търговската комуникация като основна характеристика на дейността на дружеството. Твърди, че дружеството не извършва и не реализира приходи от рекламна дейност, поради което не притежава качеството на "рекламна агенция". С оглед тези доводи иска да се отмени оспорения административен акт, с който е санкционирано за нарушение по чл. 33 във вр. чл. 32, ал. 2 от ЗЗК. Настоящият съдебен състав, като прецени събрания доказателствен материал по делото, доводите и възраженията на страните, прие, че жалбите са неоснователни, по следните съображения: По жалбата на "Сис Индустрийс" ООД: Съгласно легалната дефиниция за реклама, дадена в § 1, т. 11 от ДР на ЗЗК, реклама е всяко съобщение във връзка с търговия, занаят или професия, което има за цел да насърчи реализацията на стоки или услуги, включително на недвижими имоти, права и задължения. Разпоредбата на чл. 32, ал. 1 от ЗЗК съдържа общата забрана за заблуждаваща реклама и неразрешена сравнителна реклама, като в чл. 33, ал. 1 и ал. 2 от ЗЗК е дадено определението за заблуждаваща реклама и различните й форми и проявления. По правилото на чл. 32, ал. 2 от ЗЗК, рекламодателят и рекламната агенция, изготвила рекламата, носят отговорност за нарушение на забраната по ал. 1. С оглед цитираната законова уредба, комисията правилно е приела, че обсъжданите рекламни послания имат заблуждаващ характер. Рекламните клипове са излъчвани в достатъчен период от време в телевизионните медии, като са достигнали до неограничен кръг потребители, за които е налице значителна възможността да бъдат въведени в заблуждение от отправените послания относно вида на презентираните продукти. Направеният от комисията анализ на съдържанието на рекламните клипове е точен - посланията са идентични по съдържание, визуалното представяне на продуктите съдържа незначителни разлики, за словесното промотиране са използвани еднакви квалификации, като общото внушение цели да предизвика асоциация с алкохолната напитка водка "Савой". Сравнението на етикетите и бутилките, в които се предлагат напитките също показва висока степен на сходство на техния дизайн и оформление. Тези обстоятелства правилно са обсъдени в контекста на установените факти за разпространение на незначително количество от нискоалкохолната напитка на пазара и то извън големите търговски вериги. Неоснователни са доводите на жалбоподателя за неточно и манипулирано изследване на разпространението на коктейлната напитка в търговската мрежа, тъй като зададеният в писмата до търговците въпрос визирал предлагането на продукти с марка "Савой клуб". В приложените по преписката отговори от търговците е посочено, че не предлагат нискоалкохолна напитка с марката "Савой", като в потвърждение на дадената информация в повечето писма е посочена пълната гама продукти с този бранд, независимо от разликите в търговските наименования. Ето защо, комисията, като е преценила изложените обстоятелства в тяхната съвкупност, е достигнала до правилния извод, че главната цел на рекламния клип на коктейлната напитка не е нейната популяризация сред потребителите, а използването на ефирното време извън нормативно определените часови рамки за реклама на високоалкохолни напитки за презентиране на алкохолната напитка водка "Савой". Този подход дава неправомерно предимство на дружеството пред останалите конкуренти на релевантния пазар и правилно е определен от комисията като нелоялна търговска практика, с която се нарушава забраната по чл. 32, ал. 1 вр. чл. 33 от ЗЗК. Вярното представяне на останалите характеристики, на които се позовава жалбоподателят - цена, рекламодател и рекламна агенция, не променя извода за некоректното използване на рекламния спот - цената не е елемент от посланието, а при положение, че рекламодателят е един и същи и целта е налагането на произвеждан от него продукт е несъстоятелно да се обсъжда дали е достоверно внушението към потребителите в тази част. Неоснователно е и оплакването, че комисията се е занимала с правоотношения, регулирани от ЗЗ и ЗЗП, които са извън в сферата на конкуренцията. Секторният регулатор е изследвал пазарното поведение на предприятието на плоскостта на спазване правилата на добросъвестната търговска практика и в рамките на прерогативите си правилно е преценил, че същото пряко води до увреждане интересите на потребителите и изкривяване на конкурентната среда. При определяне на размера на санкцията комисията е отчела всички релевантни обстоятелства и правилно е наложила такава в размер на средния, предвиден в закона - 0,5 % от реализирания оборот при максимум от 0,10 %. По жалбата на "СИА" ЕАД: Комисията правилно е приела, че в разглеждания случай дружеството е участвало в изготвянето на рекламните клипове в качеството на рекламна агенция по см. на чл. 32, ал. 2 от ЗЗК. Този извод е базиран на точен анализ на договорните клаузи, според които "СИА" ЕАД е приело да изготви режисьорски сториборд (поредица от снимки/скици, които визуализират сценария на рекламния клип) по идея на рекламодателя и подготви окончателния продукт, който ще се представи в медийното пространство. В този смисъл доводите, че жалбоподателят не е знаел по какъв начин ще се използват рекламните клипове и какво въздействие се цели да се постигне чрез тях спрямо потребителите, поради което не следва да носи отговорност за нарушение на забраната по чл. 32, ал. 1 от ЗЗК, са неоснователни. Използваното от комисията определение за "рекламна агенция", дадено в Кодекса за националните етични правила за реклама и търговска комуникация в Р България, приети от Националния съвет за саморегулация не е довело до погрешни изводи относно дейността на дружеството и съответно до неправилно ангажиране на отговорността му по чл. 32, ал. 1 вр. чл. 33 от ЗЗК. Според цитираното от регулатора понятие, рекламна агенция означава всяко физическо или юридическо лице, предлагащо услуги в сферата на различните форми на търговска комуникация, включително планиране, дизайн и производство, медиа планиране и закупуване, проучвания, консултиране и пр. Извършените дейности от предприятието по силата на сключения договор между страните, освен че попадат в очертания периметър на дефиницията, позволяват на самостоятелно основание да се приеме, че притежава качеството на рекламна агенция, поради което правилно комисията му е наложила санкция за участието в реализацията на обсъжданите рекламни клипове. При определяне на размера на санкцията комисията е съобразила смекчаващите отговорността обстоятелства и е наложила такава под средния размер, предвиден в закона, а именно 0,2 % от общия оборот на предприятието за 2008 г. Предвид изложеното, обжалваното решение на КЗК е законосъобразно, като постановено от компетентния административен орган, при спазване на административнопроизводствените правила и правилно приложение на материалния закон. Подадените срещу решението жалби следва да се отхвърлят като неоснователни, тъй като не са налице основанията по чл. 146 от АПК за отмяната му. С оглед този изход на спора и на основание чл. 143, ал. 4 от АПК, жалбоподателите следва да заплатят на КЗК направените деловодни разноски в размер на 150 лв. - юрисконсултско възнаграждение. Водим от горното, Върховният административен съд, състав на седмо отделение,