Решение № 3075 от 23.3.2023 г. на ВАС, VII о.

Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/.

Образувано е по жалба на Община Белоградчик срещу решение 52 от 03.06.2022 г. по адм.д. 79/2022 г. на Административен съд Видин, с което е отхвърлена подадената от общината жалба срещу решение РД-02-36-188/18.02.2022 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020 за определена финансова корекция в размер на 219 834,02 лв. с ДДС, представляваща 25 % от безвъзмездната финансова помощ по договори 134 /BG16RFOPOO1-2.002-0023-С01 -S-02 от 17.09.2019 г. и 135 /BG16RFOP001-2.002- 0023-C01-S-03 от 17.09.2019 г. с изпълнител Перфетострой ЕООД, гр. Видин.

Излага касационни основания за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост за всяко от приетите нарушения. Според касационния жалбоподател първото нарушение не е налице, тъй като в техническата спецификация за всяка обособена позиция детайлно са описани всички дейности, необходими за изпълнение на поръчката по строителство. Конкретно в т. 6 и 7 на Раздел III Изисквания към изпълнението на поръчката по обособени позиции от Техническата спецификация изрично са посочени какви енергоспестяващи мерки са предвидени за изпълнение по обособени позиции 6 и 7. Изчерпателно са описани както съществуващото положение на двете сгради, така и дейностите (мерките), които съответният изпълнител следва да реализира. Отделно в образеца на Количествено-стойностни сметки към документацията възложителят изчерпателно е посочил предмета на изпълняваните СМР и всички свързани с това дейности (т. 1.1. от таблицата). Неоснователно е прието, че от утвърдената документация не става ясно кои са дейностите, които следва да бъдат включени в строителната програма на участниците. В документацията изрично е пояснено, че Линейният календарен график следва да отразява всички посочени в Техническата спесификация дейности и да е придружен с Диаграма на работната ръка .

Твърдяната неяснота по отношение на изискването линейният график да прецизира съответните дейности също не намира основание, доколкото въведеното условие цели представянето на технологичната последователност, която ще възприемат участниците на ниво отделна дейност, а не общо. Последователността на отделните операции и дейности по изпълнението на поръчката за строителство се определя от участника, като тяхното подреждане в рамките на линейния график дава последователността им по начина по който я представя съответния участник. В този смисъл терминът прецизиране няма нужда от допълнително пояснение.

Относно извода, че от въведените към съдържанието на техническото предложение условия не става ясно как ще се преценява дали графикът показва последователността и взаимна обвързаност между отделните етапи. Демонстрирането на последователността при реализиране на отделните дейности не въвежда неясноти по отношение на съдържанието на техническите оферти. Що се отнася до обвързаността между отделните етапи, в тази връзка възложителят е изискал в графика освен последователността, да се посочи и продължителността и разпределението във времето на всеки етап от изпълнение на строителството . Взаимната обвързаност на отделните етапи от изпълнението на поръчката за строителство се преценява на база наличието или не на връзка между предложената последователност и техническата последователност, при която следва да се изпълняват отделните дейности по изпълнение на поръчката за строителство. По този начин на практика е разяснено на участниците какви елементи следва да включат при изготвяне на линейния календарен график.

Относно извода, че не става ясно кои са всички дейности, как ще се преценява дали точно тези дейности са необходими за изпълнението предмета на поръчката и кои са тези други дейности и поддейности, необходими за постигане на целите на договора , в утвърдената документация (и в частност в Техническата спецификация) изрично е разписано кои са отделните дейности и какъв е целеният резултат от тяхното изпълнение. В този смисъл желанието на възложителя е било да добие представа освен за начина на изпълнение на посочените в Спецификацията дейности, така и за евентуалните под-дейности които всеки участник би включил при реализиране на обекта. В случая предмета на поръчката включва изпълнението на различни мерки за енергийна ефективност в посочени от възложителя многофамилни жилищни сгради и общински сгради за образователни и социални услуги, като в Техническата спецификация за всяка обособена позиция детайлно са посочени всички дейности, необходими за изпълнение на поръчката. Разписването и на други дейности и поддейности, необходими за постигане на целите на договора е по преценка на изпълнителя, ако това е приложимо. С това описание е посочено мястото, на което следва тези други дейности и поддейности да бъдат посочени. Целите на договора по обществената поръчка не са изрично изведени в него, но са инспирирани от конкретните текстове в него - качествено и срочно изпълнение на строително-монтажни работи по проект Изпълнение на мерки за енергийна ефективност на многофамилни жилищни сгради и общинска сграда за образователни и социални услуги по съответната обособена позиция в съответствие с параметрите на подадената от изпълнителя и приета от възложителя оферта, техническата спецификация, остойностена количествена сметка и с изискванията на възложителя.

Неоснователно е прието, че за поставеното към участниците изискване да направят пълно описание на начините за разпределение на дейностите и отговорностите между предлаганите от него специалисти; отношенията и връзките на контрол, взаимодействие и субординация, както между предлаганите от него специалисти, така и в отношенията с възложителя и останалите участници в строителния процес по начин, гарантиращ качественото и навременно изпълнение на договора за строителство няма данни как ще се преценява дали описанието е пълно. В случая преценката се свързва с проверка дали са посочени начините за разпределение на дейностите и отговорностите между предлаганите от съответния участник специалисти; дали предложеното разпределение обхваща всички заложени в предмета на поръчката дейности; дали са представени отношенията и връзките на контрол, взаимодействието и субординацията, както между предлаганите от него специалисти, така и в отношенията им с възложителя и останалите участници в строителния процес - елементи и обстоятелства, които не съдържат субективен елемент, а се основават на преценка за тяхното наличие или липса.

Относно петото нарушение доводите на жалбоподателя са, че попълването на тази част от документацията не води до извод, че възложителят изисква при подаване на офертите за обществената поръчка легализирана диплома, а само да декларира обстоятелствата изрично изброени в обявлението, Раздел III. 1.3. Технически и професионални възможности. Посочването, че техническата правоспособност на предложения технически ръководител на обекта ще бъде призната на чуждестранно лице при условията на взаимност, установени за всеки конкретен случай, когато притежава диплома, легализирана по съответния ред не води до извода, че възложителя е изискал от участниците да легализират дипломата на експерта към датата на представяне на офертата. В документацията изрично е посочено, че при подаване на офертата участникът декларира съответствието с посочения критерий за подбор чрез попълване на ЕЕДОП в част IV. Критерии за подбор , раздел В Технически и професионални способности , Технически лица или органи за контрол на качеството При подаване на офертата участниците попълват само съответния раздел в ЕЕДОП. В този смисъл представянето на документите, доказващи изпълнението на въведените изисквания към компетентността на експертите, съобразно закона се извършва на по-късен етап, а именно към момента на сключване на договора за изпълнение на обществената поръчка, т.е. декларирането на позицията е свързано с попълването на данни в ЕЕДОП и има за цел само да обяви факта, че оферента разполага с техническо лице, отговарящо на изискванията на възложителя. Претендира разноски за двете съдебни инстанции.

Ответната страна е представила писмен отговор, претендира юрисконсултско възнаграждение.

Прокурорът дава заключение за неоснователност на жалбата.

Касационната жалба е процесуално допустима, подадена в срока по чл. 211, ал.1 АПК.

Разгледана по същество е основателна.

В административния акт е прието наличие на ограничителни изисквания.

По 1.1.1. В документацията за участие по проведената обществена поръчка (раздел V.2, т. 2.5.) и в техническата спецификация (раздел IV, т. 4.) са заложени минималните изискания към техническото предложение на участниците, което следва да бъде представено по образец и да съдържа: Подробен Линеен график за изпълнение на предвидените дейности с приложена диаграма на работната ръка и Строителна програма за организация и изпълнение на договора. Възложителят е предвидил, че обществената поръчка се възлага по критерий най - ниска цена, т.е. не е идентифицирал наличието на относими към изпълнението на поръчката критерии за качество. Така заложените изисквания в документацията всъщност са насочени към изготвяне на техническото предложение на участниците, при което Възложителят трябва да прецени именно качеството на предложението и ако то не отговаря на въведените изисквания, участникът ще бъде отстранен. При положение, че възложителят е преценил, че за възлагането на поръчката от особено значение са заложените елементи - Подробен Линеен график за изпълнение на предвидените дейности с приложена диаграма на работната ръка и Строителна програма за организация и изпълнение на договора, е могъл да ги заложи като критерии за оценка. В случая описанието на заложените дейности са необосновано ограничаващи и имат разубеждаващ ефект. Потенциалните участници нямат интерес да правят подобно детайлно описание на всички тези елементи, доколкото не подлежат на оценка. Същевременно възложителят разполага с възможността да заложи всички относими към изпълнението условия в техническите спецификации, без да обвързва участието в поръчката с предварителното им разработване. Логично е след подписване на договор, избраният за изпълнител участник да разработи линеен график, който да бъде съобразен с актуални дати и да се представи строителна програма, която да се одобрява от възложителя. По възражението на бенефициента УО приел, че информация и/или документи, обосноваващи качествени аспекти по изпълнението на поръчката, могат да бъдат включени като условие към съдържанието на офертите на участниците и без да са предмет на оценяване, но тези условия ще бъдат законосъобразни, само когато са ясни и конкретни.

Заложено е изискване графикът да прецизира съответните дейности, да е съобразен с технологичната последователност на предвидените работи и да показва последователността, продължителността и разпределението във времето на всеки етап от изпълнение на строителството, графикът трябва да включва времето за изпълнение, последователността на отделните операции и дейности и взаимна обвързаност между отделните етапи в рамките на поставените крайни срокове, при минимални усложнения за живеещите в сградата лица.

Според УО е налице неяснота въз основа на какви критерии ще се прецени дали предложението прецизира дейностите и какво се разбира под прецизиране, няма данни как ще се преценява дали графикът показва последователността и взаимна обвързаност между отделните етапи.

• Относно описанието на Технологична последователност на строителните процеси е предвидено, че следва участникът да предложи Обхват и дейности, съобразно виждането му за изпълнение на предмета на поръчката - следва да се опишат отделните етапи на изпълнение на поръчката, да се обхванат и опишат всички дейности, необходими за изпълнението предмета на поръчката, отчитайки времето за подготвителните дейности, дейностите по изпълнението на строително- монтажните работи, тестванията, въвеждането на обектите в експлоатация, както и всички други дейности и поддейности, необходими за постигане на целите на договора

Според УО не е ясно кой са всички дейности, как ще се преценява дали точно тези дейности са необходими за изпълнението на предмета на поръчката и кои са други дейности и поддейности. необходими за постигане на целите на договора, като не са изведени от страна на възложителя в проекта на договор, а подлежат на субективна преценка. Възложителят е изискал участникът да предложи Обхват и дейности, съобразно виждането му за изпълнение на предмета на поръчката, а не съобразно дейностите от утвърдената документация като тези други дейности и поддейности не са предварително дефинирани от бенефициента,

Изисква се в предложението си участникът да посочи в частта Организация и подход на изпълнение на поръчката - предложения за реализирането на всички дейности в техническото задание включително работни звена за изпълнение на основните видове дейности - вид, състав, техническа обезпеченост и координация на работните звена, която да съответства на приложения Линеен график и диаграма на работата ръка. Следва да се посочат индивидуалните експерти за изпълнение на строително монтажните дейности, както и конкретните задължения, които същите ще изпълняват съобразно тяхното предназначение. Следва да са изложени мотиви за предложената последователност на изпълнение на отделните видове СМР. В тази част на строителната програма следва да бъдат описани всички нормативни изисквания, както и конкретни мерки за спазването им.

• Изисква се участниците да направят пълно описание на начините за разпределение на дейностите и отговорностите между предлаганите от него специалисти; отношенията и връзките на контрол, взаимодействие и субординация, както между предлаганите от него специалисти, така и в отношенията с Възложителя и останалите участници в строителния процес по начин, гарантиращ качественото и навременно изпълнение на договора за строителство.

Прието е, че няма данни как ще се преценява дали описанието е пълно, изискването да се направи описание за взаимодействие с трети лица, които са вън от структурата на възложителя и участника - изпълнител е безпредметно, тъй като няма как да се гарантира и качественото и навременно изпълнение на договора, доколкото не може да се влияе върху действията на останалите участници в строителния процес. Дали предложението гарантира качество и срочност, е преценката на всеки отделен субект, предвид различните за всеки възприятие, опит, ценз и сфера на дейност и т.н.. поради което преценка за съответствието със заложеното изискване е субективна и неясна. Критериите, въз основа на които ще се прави преценката за пълнота на описанието, не са заложени в документацията и съответно преценката за съответствието ще е субективна.

По 1.1.2.Възложителят е поставил следното минимално изискване за Годност (правоспособност) за упражняване на професионалната дейност:

Участниците трябва да бъдат вписани в Централния професионален регистър на строителя и да имат издадено удостоверение, за изпълнение на строежи от Първа група, четвърта категория или по- висока категория, съгласно Наредба 1 от 30.07.2003 г. за номенклатурата на видовете строежи и чл.137 от ЗУТ или еквивалент, а за чуждестранни лица - в аналогични регистри, съгласно законодателството на държавата членка, в която са установени. По отношение на обединенията възложителят е направил следното уточнение: В случай на обединение изискването се отнася до участника/участниците, които ще извършват дейностите по строителство.

По 1.1.3. В условията за плащане Възложителят е заложил Авансово плащане, което е в размер до 30 % (тридесет на сто) от общата стойност на съответната обособена позиция, съгласно ценовото предложение на изпълнителя, платимо в срок от 10 (десет) календарни дни от датата на сключване на настоящия договор, след предоставяне на фактура в оригинал и обезпечение под формата на гаранция за авансово плащане в полза на Възложителя и получаване на авансови средства по съответния договор за безвъзмездна помощ от УО на ОПРР.

УО приел, че така заложеното условие е неправомерно, тъй като УО е не страна по договора за обществената поръчка и плащането по този договор не следва да се обвързва плащането по ДБФП. Не е прието възражението на бенефициента, според което обстоятелството, че УО на ОПРР не е страна по договора за обществената поръчка не е основание авансовото плащане към изпълнителя да не може да бъде обвързано с плащането по ДБФП. Плащанията по договора за ОП следва да се обвързват само с правата и задълженията на страните по договора, но не и на трети лица, каквото се явява УО, плащането към изпълнителя не може да зависи от получаване на средствата по съответния ДБФП.. След като вече има сключен ДБФП, бенефициентът следва да е предвидил средствата, които са необходими за конкретната процедура. Условие за получаване на средствата от УО е законосъобразното провеждане от бенефициента на процедурата, което ще е предмет на проверка на УО. В тази връзка УО приел, че получаването на плащането от УО не е независима от бенефициента предпоставка, тъй като опосредено зависи от законосъобразните действия на бенефициента при провеждане на процедурата. Поставеното ограничително условие би могло да има разубеждаващ ефект спрямо потенциални заинтересовани икономически оператори, в нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 2 и ал. 2 от ЗОП.

По 1.1.4. В документацията възложителят е поставил изискване за ценово предложение: Ценово предложение, съдържащо предложението на участника относно цената за изпълнение на поръчката - Образец 7 и Образец 7а-Количествено стойностни сметки от настоящата документация. Ценовото предложение се поставя в отделен, запечатан непрозрачен плик, с надпис Предлагани ценови параметри. Ценовото предложение на участника се изготвя и подписва в един оригинален екземпляр. Представя се и на електронен носител, във формат pdf, а Количествено- стойностната сметка във формат excel и се поставят в запечатания, непрозрачен плик, с надпис Предлагани ценови параметри. Възложителят е поставил допълнителни условия към оформянето и подаването на ценовото предложение, които не произтичат от ЗОП, а именно: Представя се и на електронен носител, във формат pdf, а Количествено-стойностната сметка във формат excel. С това изискване се въвежда допълнителна административна тежест за участниците, доколкото ЗОП изисква единствено ценово предложение.

В Правилника за прилагането на Закона за обществените поръчки /приложима редакция към датата на откриване на процедурата - 26.06.2019 г./ изрично е посочена формата и съдържанието на офертата. Към датата на откриване на процедурата - 26.06.2019 г. офертите се подават на хартиен носител, като единствената част от офертата, която се изисква на електронен носител, е ЕЕДОП. В тази връзка изискване за предоставяне на Ценово предложение и Количествено стойностни сметки (КСС) на електронен носител е недопустимо и в противоречие с изискванията на чл. 39, ал. 3, т. 2 и чл. 47 от ЗОП. Нарушени са конкретни нормативни разпоредби на националното законодателство, а именно: чл. 2, ал. 2 във връзка с чл. 39, ал. 3, т. 2 и чл. 47 от ЗОП. При представянето на Ценово предложение и КСС в два варианта биха могли да възникнат затруднения, включително технически, от страна на Комисията за преглед на електронния носител. Съществува и възможност за разлика в информацията на документите на хартиен и електронен носител. В тези случаи Комисията няма право да иска от разяснения от участника или друг електронен носител и ще отстрани съответния участник. Твърдението на бенефициента, че липсата на представена ценова оферта в електронен вариант не би била основание за отстраняването на съответния участник от процедурата, е необосновано. Неизпълнението на което и да е от изискванията на възложителя от участник в процедурата, е основание Комисията да отстрани конкретния участник.

Относно т. 1.1.5 наличие на дискриминационен критерий и нередност за което е определена финансова корекция в размер на 10 %.

Като критерий за подбор е заложено изискването участниците да разполагат с Технически ръководител на обекта, който да има придобита професионална квалификация, отговаряща на изискванията на чл.163а, ал.2 от ЗУТ във връзка с чл.163а, ал.4 от ЗУТ и да има минимум 3 години опит, като технически ръководител на строителни обекти. Посочено е, че за Техническа правоспособност може да бъде призната на чуждестранно лице при условията на взаимност, установени за всеки конкретен случай, когато притежава диплома, легализирана по съответния ред, и когато отговаря на изискванията на ЗУТ.

УО е приел, че цитираният текст поставя изискване за наличие на призната правоспособност към момента на подаване на офертата, поради което изискването лицата, придобили квалификацията си извън България, да са преминали през процедура по легализиране на дипломата им още на етап подаване на оферти, е ограничително. УО приел за неоснователно възражението на бенефициента, че не е заложено условие лицата, придобили квалификацията си извън България, да са преминали през процедура по легализиране на дипломата им още на етап подаване на оферти.

Съгласно чл. 67, ал. 1 от ЗОП, участникът към момента на представяне на офертата само декларира липсата на основанията за отстраняване и съответствие с критериите за подбор чрез представяне на Единен европейски документ за обществени поръчки (ЕЕДОП). Поставянето на условието за легализиране на дипломата на чуждестранно лице към този момент представлява необоснована административна тежест за участника, тъй като следва да разходва ресурс само за да кандидатства. Тъй като няма сигурност, че участникът ще бъде предложен за изпълнител, този разходван ресурс се явява необоснован в случай, когато не бъде избран. Нарушени са чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 2, чл. 68, ал. 4 и ал. 5 във връзка с чл. 60, ал. 1 от ЗОП и чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 от ЗОП.Прието е, че видно от обявлението за поръчката и утвърдената документация за участие, възложителят е предвидил, че доказването на съответствието с въведения критерий за подбор, свързан с изискванията към професионалната компетентност на техническия ръководител, ще се извърши чрез деклариране в ЕЕДОП на придобитата от експерта относима квалификация.

По 1.2. Незаконосъобразно избрани изпълнители по Обособена позиция 6 и Обособена позиция 7

(1) За изпълйител по Обособена позиция 6 и Обособена позиция 7 е избран Перфетострой ЕООД. За избрания изпълнител - участник по ОП 6 и ОП 7, УО констатирало, че от декларираните в ЕЕДОП на участника данни, както и от представените доказателства за квалификацията на техническия ръководител на обекта, не се установяват съответствие с поставеното минимално изискване, а именно да има придобита професионална квалификация, отговаряща на изискванията на чл.163а, ал.2 от ЗУТ във връзка с чл.163а, ал.4 от ЗУТ и да има минимум 3 години опит, като технически ръководител на строителни обекти. За доказване на професионалната компетентност на ръководителя на обекта, от предоставената в ЕЕДОП информация не може да се установи, че лицето притежава минимум 3 години опит като технически ръководител на строителни обект, участникът не е посочил конкретна информация, а само наличие на над 20 години професионален опит и изпълнение на два проекта, без да е конкретизирал времеви диапазон за изпълнение. УО не приел възражението на бенефициента, че декларираното от участника за експерта обстоятелство - притежава над 20 години опит като технически ръководител в Перфетострой ЕООД, напълно съответстващо на поставеното условие за наличие на минимум 3 години опит, като технически ръководител на строителни обект, тъй като по отношение на посочените от участника два проекта липсва конкретен времеви диапазон на изпълнение. Приел, че Комисията е следвало да констатира несъответствието в протокола от работата си и на основание чл. 54, ал. 8 и 9 от Правилника за прилагане на Закона за обществените поръчки и да даде на участника Перфетострой ЕООД срок от 5 работни дни, за да представи нови ЕЕДОП по ОП 6 и ОП 7. Въпреки този пропуск в декларираната в ЕЕДОП за ОП 6 и ЕЕДОП за ОП 7 информация, комисията неоснователно констатирала, че предложеният експерт отговаря на изискванията за професионален опит и квалификация, поставени от Възложителя. С това комисията неправомерно е допуснала участника до следващ етап без да му даде указания да отстрани липсващата информация в ЕЕДОП. Бенефициентът посочил във възраженията си, че информацията за опита на В. Станков като технически ръководител на строителни обекти, изпълнявани през последните 10 години на територията на община Белоградчик и област Видин, е служебно известната на членовете в назначената от възложителя комисия. УО не приел възражението на бенефициента, че информацията за опита на В. Станков е служебно известна на членовете на комисията, тъй като в протоколите от работата на комисията това не е коментирано и отразено. .

УО приел, че от представените за ОП 6 и ОП 7 ЕЕДОП от участника Перфетострой ЕООД не се установява съответствие с поставеното изискване за опит на ръководителя на екипа и след като не са представени документи за удостоверяването му, то участникът не отговаря на заложените критерии за подбор. Направен е изводът, че офертите на участника, определен за изпълнител по Обособена позиция 6 и Обособена позиция 7, не отговарят на изискванията на закона и на възложителя. УО приел, че е налице нарушение на чл. 107, т. 1 от ЗОП, до класиране и по двете обособени позиции е допуснат участник, който не отговаря на поставените критерии за подбор.

(2) Преди сключване на договора участникът, определен за изпълнител по ОП 6 и ОП 7 - Перфетострой ЕООД, е представил документи за липсата на обстоятелствата по чл. 54, ал. 1 и чл. 55 ал. 1 от ЗОП, доказателства за съответствие с критериите за подбор и документ за внесена гаранция за изпълнение. При преглед документите за съответствието с поставените критерии за подбор УО е приел, че не удостоверяват наличието на изискуемия опит за ръководителя на обекта. Съгласно обявлението възложителя изисква Технически ръководител на обекта, който да има придобита професионална квалификация, отговаряща на изискванията на чл.163а, ал.2 от ЗУТ във връзка с чл.163а, ал.4 от ЗУТ и да има минимум 3 години опит, като технически ръководител на строителни обекти. По реда на чл. 112 от ЗОП във вр. с чл. 64, ал. 1, т. 6 от ЗОП е представен списък на персонала/членовете на ръководния състав. В него е посочено: Технически ръководител - В. Станков, средно специално образование, професионална квалификация Строителен техник, Специалност Строителство и архитектура, Строителен техникум, гр. Враца, Диплома 021436/1976 г. и е приложена посочената диплома. В списъка няма описание на изискуемия според документацията опит и няма индикация такива документи да са представяни преди сключване на договорите. Прието е, че възложителят е сключил договори с изпълнителя по ОП 6 и ОП 7 без да са доказани в пълнота критериите за подбор в нарушение на чл.112, ал.1, т.2 във вр. с чл.64, ал. 1, т. 6 от ЗОП.

УО приел, че са налице нарушения на чл.107, т.1 от ЗОП и чл.112, ал.1, т.2 от ЗОП, във връзка с чл.2, ал.1, т.1 от ЗОП. Комисията е третирала участника Перфетострой ЕООД по-благоприятно, тъй като за него не е изискано доказване на съответствието за поставения критерий за подбор за опит и с участника Перфетострой ЕООД са сключени договори за ОП 6 и ОП 7, въпреки че не отговаря на поставените от възложителя изисквания. УО не приел възражението на бенефициента, според което Комисията не е изискала допълнителни доказателства за притежавания от В. Станков относим професионален опит като технически ръководител, предвид известната на община Белоградчик информация за неговите професионални трудови отношения с изпълнителя и познаването на неговия професионален опит при реализирането на други предишни строителни обекти. В протоколите от работата на комисията наличният опита на В. Станков не е обсъждан или отразен и съответно не е прието, че е доказан.

Административният съд изцяло е потвърдил изводите на УО и е отхвърлил жалбата.

Решението е неправилно.

В касационното производство се приема, че не са налице нарушенията и нередностите описани в акта по т. т. 1.1.1, т. 1.1.2, т. 1.1.3, т. 1.1.4 за които е определена финансова корекция 5 %, по т. 1.1.5 за нарушението и нередността за което е определена финансова корекция 10 % и по т.1.2 по която е определена финансова корекция в размер на 25 %,

По т.1.1.1. УО приел е приел възраженията на бенефициента, че информация и/или документи, обосноваващи качествени аспекти по изпълнението на поръчката, могат да бъдат включени като условие към съдържанието на офертите на участниците и без да са предмет на оценяване, но тези условия ще бъдат законосъобразни, само когато са ясни и конкретни. Неправилно е прието, че тези условия не са ясни и конкретни.

По т.1.1.2. касационната инстанция приема, че не е налице нарушение. Съгласно съдебната практика законосъобразно е посочено, че в случай на обединение изискването се отнася до участника/участниците, които ще извършват дейностите по строителство.

По т. 1.1.3. Както сочи РУО, право на бенефициента е да определи по какъв начин да организира разплащанията по договорите си с външните изпълнители, съобразявайки се с наличните бюджетни и извънбюджетни сметки. В случая като условие в договора е посочено авансово плащане по ДБФП което зависи от представяне на обезпечение, а не междинни и окончателни плащания, които подлежат на верификация. Възложителят е изискал от изпълнителя обезпечение по формата на гаранция за авансово плащане в полза на възложителя, с което е осигурил обезпечението.

По т. 1.1.4. Изводът на УО на ОПРР за противоречие на въведеното изискване с разпоредбите на чл. 39, ал. 3, т. 2 и чл. 47 от ЗОП е незаконосъобразен, доколкото във въпросните разпоредби не съществува забрана, която да бъде съотнесена към твърдяното нарушение. В относимата към датата на откриване на процедурата дата - 26.06.2019 г., разпоредбата на чл. 39 от ЗОП не е съществувала, доколкото е отменена с ДВ, бр. 86 от 2018 г., в сила от 18.10.2018 г., а разпоредбата на чл. 47 от ЗОП има пет алинеи, като в тях не се съдържат разпоредби уреждащи оформянето и подаването на ценовите предложения. В разпоредбата на чл. 47 от ЗОП са въведени специални условия за изпълнение на част от поръчките. Неправилна е посочената от УО правна квалификация в административния акт. Всъщност УО е имал предвид, че са нарушени разпоредбите на чл. 39, ал. 3, т. 2 и чл. 47 от ППЗОП, действащи към момента на към датата на откриване на процедурата - 26.06.2019 г, но в административния акт е посочил ЗОП, вместо ППЗОП..

С оглед на това касационната инстанция намира, че не са налице нарушенията за които е определена финансова корекция в размер на 5 %

По т. 1.1.5. Видно от обявлението за поръчката и утвърдената документация за участие, възложителят е предвидил, че доказването на съответствието с въведения критерий за подбор, свързан с изискванията към професионалната компетентност на техническия ръководител, ще се извърши чрез деклариране в ЕЕДОП на придобитата от експерта относима квалификация.

В документацията е записано : "При подаване на офертата участникът декларира съответствието с посочения критерий за подбор чрез попълване на еЕЕДОП в част IV. Критерии за подбор, раздел В Технически и професионални способности, Технически лица или органи за контрол на качеството. При подаване на офертата участниците попълват само съответния раздел в еЕЕДОП."

В раздел ІV.3 Критерии за подбор по отношение на техническите и професионални способности на участника не е посочено изрично, че в ЕЕДОП следва да се попълва информация за номер на диплома и други подробности от документите, с които при евентуален избор на участника за изпълнител, ще се доказва професионалната компетентност на предложените експерти. Отбелязано е само, че при подаване на офертата в ЕЕДОП се декларира съответствието с поставеното изискване чрез попълване на съответния раздел (ІV.В). Изискваната декларацията от участниците е, че общо отговаря на изискването След като в ЕЕДОП не е изискано посочване на определена диплома, която да е легализирана, неправилно е прието, че към момента на подаване на офертите е изискано чуждестранното лице да разполага с легализирана диплома. С оглед на това не е налице нарушението по т.1.1.5. Поставеното изискване се доказва с документи по чл. 64, ал. 1, т. 6 от ЗОП - списък на персонала, който ще изпълнява обществената поръчка и членовете на ръководния състав, който ще отговаря за изпълнението на поръчката както и документи, които доказват професионалната компетентност.

По т. 1.2 .също не е налице нарушението и нередността

Членовете на комисията и възложителят, са разполагали със служебно известна информация за професионалния опит като технически ръководител на предложеният експерт при този работодател, както и за други обекти изпълнявани на територията на община Белоградчик и област Видин. В съдебно производство са представени служебно известните на възложителя документи, съгласно които предложеният от Перфетострой ЕООД технически ръководител разполага с изискуемия професионален опит като технически ръководител на строителни обекти. Представени са копия на служебно известните на членовете на комисията и възложителя документи, от които е видно наличието както на общ професионален опит като технически ръководител на В. Станков, така и на специфичен професионален опит като технически ръководител на конкретни обекти. Именно поради наличието на въпросната служебна информация, участникът, определен за изпълнител, законосъобразно е допуснат до участие в процедурата, като при сключване на договора правилно не са били изискани допълнителни доказателства. Съгласно чл. 112, ал. 9 от ЗОП, възложителят няма право да изисква документи, които вече са му били предоставени и са актуални, до които има достъп по служебен път или които могат да бъдат осигурени чрез пряк и безплатен достъп до националните бази данни. С оглед на това неправилно е прието, че е налице нарушение на чл.107, т.1 от ЗОП и чл.112, ал.1, т.2 от ЗОП

При идентична фактическа обстановка УО на ОПРР с Решение РД-02-36-586/07.06.2022 г. е прекратил сигнал за нередност 1897, във връзка с установени нарушения на разпоредбите на чл. 107, т. 1 и чл. 112, ал. 1, т. 2 във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 от ЗОП, изразяващо се в незаконосъобразно избран изпълнител по обособени позиции 2 и 3 на същата процедура за възлагане на обществената поръчка. Съгласно представеното решение

УО на ОПРР е приел аргументите на възложителя, че е разполагал със служебна информация относно професионалния опит на предложения от Перфетострой ЕООД технически ръководител и поради тази причина, на основание чл. 112, ал. 9 от ЗОП, не е изискал допълнителна информация от участника по обособени позиции 2 и 3. В резултат на така отправените възражения административният орган е заключил, че експертът разполага с изискуемия от възложителя професионален опит от минимум 3 години като технически ръководител на строителни обект и е приел, че избраният изпълнител е доказал изпълнението на поставения от възложителя критерий за подбор, поради което е прекратил сигналът за нередност в тази част.

Обжалваното съдебно решение следва да се отмени и вместо него да се постанови решение, с което се отменя обжалвания административен акт. На жалбоподателя следва да присъдят разноски за държавна такса за касационната инстанция 1700 лв., внесена държавна такса за първата инстанция 1686, 67 лв. и адвокатско възнаграждение за първата инстанция 2400 лв., общо 5786.67 лв.

Като има предвид изложените мотиви, Върховният административен съд, Седмо отделение