Решение № 7626 от 11.7.2023 г. на ВАС, IV о.

Производството е по реда на чл. 208 чл. 228 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), приложими на основание чл. 216, ал. 7 от Закона за обществените поръчки (ЗОП). Образувано е по касационна жалба, подадена от "Търговска лига- Глобален аптечен център" АД, представлявано от изпълнителния директор Т. Бохосян, чрез пълномощника адв. Кукушева, срещу решение 374/27.04.2023 г., постановено по преписка КЗК 218/2023 г. от Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/, с което е оставена без уважение жалбата на дружеството срещу Решение D21220962/15.02.2023 г. на управителя на МБАЛ Света Петка Българска ЕООД, за класиране на участниците и определяне на изпълнител в процедура за възлагане на обществена поръчка, от вида открита процедура, с предмет Доставка на лекарствени продукти и консумативи и материали за хемодиализа за нуждите на МБАЛ "Света Петка Българска" ЕООД, гр. Нова Загора, в частта по обособена позиция 1 Доставка на лекарствени продукти по ЗЛПХМ, относно номенклатура 26 Cefepime 1g, открита с Решение F308071/29.12.2022 г. на възложителя. В касационната жалба са изложени доводи за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон и необоснованост отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Заявено е искане за отмяна на обжалваното решение на КЗК и постановяване на ново решение по същество, с което атакуваното решение на възложителя да бъде отменено и преписката да му бъде върната с указание за продължаване на процедурата по възлагане на обществената поръчка от етап ново разглеждане на ценовото предложение на касатора, в това число и на писмената му обосновка. Ответникът управителят на Многопрофилна болница за активно лечение "Света Петка Българска" ЕООД, не изразява становище по касационната жалба. Ответникът "Фьоникс Фарма" ЕООД, не изразява становище по касационната жалба. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба, поради което счита, че като правилно и законосъобразно обжалваното решение следва да бъде оставено в сила. Върховният административен съд намира, че жалбата е подадена от надлежна страна, при наличие на правен интерес от оспорване на обжалваното решение на КЗК и в срока, установен в чл. 216, ал. 1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество, касационната жалба е неоснователна. Производството пред Комисията за защита на конкуренцията е образувано по жалба на "Търговска лига- Глобален аптечен център" АД срещу Решение D21220962/15.02.2023 г. на управителя на МБАЛ Света Петка Българска ЕООД, за класиране на участниците и определяне на изпълнител в процедура за възлагане на обществена поръчка, от вида открита процедура, с предмет Доставка на лекарствени продукти и консумативи и материали за хемодиализа за нуждите на МБАЛ "Света Петка Българска" ЕООД, гр. Нова Загора, в частта по обособена позиция 1 Доставка на лекарствени продукти по ЗЛПХМ, относно номенклатура 26 Cefepime 1g, открита с Решение F308071/29.12.2022 г. на възложителя. Дружеството е оспорило акта на възложителя, с който е било отстранено от участие в процедурата на основание чл. 107, т. 3, предложение второ във връзка с чл. 72, ал. 3 от ЗОП. С обжалваното решение, постановено по преписка КЗК 218/2023 г., Комисията е оставила без уважение жалбата на "Търговска лига- Глобален аптечен център" АД. За да постанови този резултат, КЗК е преценила като неоснователно оплакването на жалбоподателя, че оценителната комисия на възложителя незаконосъобразно не е приела представената от него писмена обосновка по горепосочената обособена позиция от процесната поръчка. В мотивите на обжалваното решение е посочено, че дължимата проверка в случая се състои единствено в изследване дали при наличие на условията по чл. 72, ал. 1 от ЗОП конкурсната комисия е изискала писмени обосновки от участниците, предложили с 20% по-благоприятни предложения, в сравнение със средната стойност на съответните предложения в останалите оферти, дали комисията на възложителя е обсъдила представените обосновки относно наличието на някои от обстоятелствата, предвидени в чл. 72, ал. 2, т. 1-5 от ЗОП, както и дали е изложила относими мотиви. След като е изследвала релевантните към спора факти, КЗК е достигнала до извода, че помощният орган на възложителя не е допуснал нарушение при прилагането на разпоредбите на чл. 72 от ЗОП, доколкото законосъобразно е изискал представянето на писмена обосновка от участника "Търговска лига- Глобален аптечен център" АД за предложената от него цена и в съответствие с разпоредбата на чл. 72, ал. 3 от ЗОП в своя протокол 2 от 13.02.2023г. същият е извършил обстоен анализ и преценка на обстоятелствата, посочени в писмената обосновка, като мотивирано не е приел същите за обективни. В мотивите си КЗК уточнила, че въпреки представената обосновка, изцяло декларативни и необосноваващи предложената цена остават изтъкнатите от жалбоподателя твърдения, които не са подкрепени от доказателства и не установяват причинно- следствената връзка между сочените от дружеството обстоятелства и предложената цена по номенклатура 26-Cefepime 1g. Комисията е обсъдила като неоснователно и оплакването на жалбоподателя, че помощният орган на възложителя е изискал по- голям обем информация от този, необходим за нуждите на дейността му, като поведението му води до нарушаване на търговската тайна в партньорските търговски отношения. По тези мотиви Комисията е постановила обжалваното решение Решението е правилно. При постановяването му не са допуснати релевираните в касационната жалба нарушения. При вярно установена фактическа обстановка КЗК е достигнала до законосъобразни правни изводи, които са съответни на съдържанието на представената писмена обосновка, приложените към нея документи и мотивите на оценителната комисия, съдържащи се в протокол 2 от нейната работа, на които формираните от Комисията фактически и правни констатации съответстват напълно. По делото липсва спор, че в писмената обосновка на "Търговска лига- Глобален аптечен център" АД е представена дословно следната информация: "...Предложената ценова оферта от "Търговска лига- Глобален аптечен център" АД по горепосочената позиция, е произведенa от Чайкафарма висококачетвени лекарства АД, с което дружество има дългогодишни договорни отношения. В резултат на коректната и безупречна търговска практика, съчетана с изпълняване на поетите договорни задължения от страна на "Търговска лига- Глобален аптечен център" АД, получаваме от Чайкафарма висококачетвени лекарства АД търговски отстъпки и преференции, които обуславят и предложените в настоящата Открита процедура, по-ниски доставни цени. На основание чл. 72, ал. 2, т. 2 от ЗОП и посочване на алтернативно изброено обективно обстоятелство, а именно наличие на изключително благоприятни условия за участника, считам, че с това писмо удовлетворяваме направеното от Вас запитване и по - нататъшното ни участие в процедурата по ЗОП ще продължи. Гарантираме спазването на всички изисквания, във връзка с доставката на лекарствените продукти, като оставаме на Ваше разположение при възникване на допълнителни въпроси по изложената обосновка". Не еспорно по делото също и обстоятелството, че към писмената обосновка на касатора не са приложени доказателства. При констатираното съдържание на писмената обосновка, настоящият състав намира за правилен и обоснован формирания от КЗК извод, че в обосновката си "Търговска лига- Глобален аптечен център" АД се е позовало декларативно на наличието на предвидените в чл. 72, ал. 2, т.2 от ЗОП обстоятелства. Съгласно разпоредбата на чл. 72, ал. 3 от ЗОП получената обосновка се оценява от помощния орган на възложителя по отношение на нейната пълнота и обективност относно обстоятелствата по ал. 2, на които се позовава участникът. В правомощията на оценителната комисия е да предложи за отстраняване офертата на участник, когато в писмената му обосновка за оферираната от него цена или разходи не са обусловени в пълнота и обективност някои от посочените в чл. 72, ал. 2, т. 1 до т. 5 от ЗОП обективни обстоятелства. За извършването на тази преценка комисията по чл. 103, ал. 1 от ЗОП е длъжна да мотивира изводите си по отношение на изложените от съответния участник обстоятелства. В конкретния случай това е сторено, като от съдържанието на протокол 2 се установява, че помощният орган на възложителя е извършил много подробен и задълбочен анализ на изложените в обосновката факти, като е посочил защо не попадат сред предвидените в хипотезата по чл. 72, ал. 2, т. 2 от ЗОП обективни обстоятелства. Обоснован е изводът на КЗК за съответствие на следните изводи на помощния орган на възложителя с данните по делото: липсва ясна, в цифри изразена взаимовръзка, отразяваща въздействието на заявеното обстоятелство върху предложената цена за изпълнение на поръчката по съответната номенклатура. Безусловно, наличието на търговски отстъпки е обстоятелство, което е фактор за ценообразуването, но за да бъде прието за обективно обстоятелство по чл. 72, ал. 1, т. 2 от ЗОП следва да бъде онагледено и подкрепено със съответните доказателства въздействието на това обстоятелство върху крайната цена. За да приеме обосновката, комисията следва да изследва това въздействие, за да формира мотив за приемането й, а именно, какъв е размера на отстъпката, по какъв начин е формирана цената и мястото на отстъпката при формиране на цената. В тази връзка правилно в обжалваното решение е прието, че преценката по същество, дали посочените в обосновката обстоятелства са обективни и пълни, попада в оперативната самостоятелност на комисията на възложителя, която е законово ограничена с изисквания, предвидени в разпоредбата на чл. 72, ал. 2 от ЗОП, а именно в нея следва да са посочени обективни обстоятелства, които да са свързани и съответно да установяват наличието на някоя от посочените в нормата пет отделни хипотези при условията на алтернативност. Според формираната ясна и категорична съдебната практика, преценката за това какви ще бъдат тези обективни обстоятелства е предоставена изцяло на участника, от когото е поискана писмена обосновка и зависи от конкретния случай. Цитираното по-горе в мотивите съдържание на представената обосновка налага извода, че дружеството- касатор в настоящото производство, не е представило съответна на изискванията на чл. 72, ал. 2 от ЗОП писмена обосновка, поради което и обосновано и правилно същата е преценена от помощния орган на възложителя, а впоследствие и от КЗК, като изцяло декларативна, непълна и недоказваща наличието на обективни условия, обуславящи по-ниската предлагана цена на номенклатура 26 - Cefepime lg. Неоснователно в касационната жалба се поддържа, че КЗК безмотивно е отхвърлила възражението на "Търговска лига- Глобален аптечен център" АД, според което помощният орган на възложителя е изискал информация в обем, който е надхвърлял нуждите на дейността й, целящ да наруши търговската тайна в отношенията между участниците във възлагателната процедура. Помощната комисия на възложителя е изискала информация за начина на образуването на цената, позволяваща да се извърши анализ, изразяващ се в числово-стойностен израз, с който да се аргументира 27% разлика от средната стойност на предложенията на останалите участници за номенклатура 26 - Cefepime lg. Що се отнася до довода на касатора, че изисканата информация води до нарушаване на търговската тайна в партньорските търговски взаимоотношения, то следва да се подчертае, че съгласно чл. 102, ал. 2 от ЗОП участниците не могат да се позовават на конфиденциалност по отношение на предложенията от офертите им, които подлежат на оценка. Още повече, че видно от условията, поставени от възложителя в част V. Подаване, разглеждане, оценяване и класиране на офертите от документацията, на оценка подлежи предложената от участника единична цена за всеки артикул. Предвид изложеното, съдебният състав намира за обоснован и съобразен с материалния закон- чл. 72, ал. 3 от ЗОП, извода на КЗК, че не са били налице нормативно установените предпоставки за помощния орган на възложителя да приеме писмената обосновка на участника "Търговска лига- Глобален аптечен център" АД и съответно- да го предложии за отстраняване от участие в процедурата. Обжалваното решение не страда от ревелираните в касационната жалба пороци и следва да бъде оставено в сила. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК, приложим на основание чл. 216, ал. 7 от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение,