Решение № 7640 от 17.06.2020 г. на ВАС по адм. д. № 4203/2020 г.

Решение № 7640 от 17.06.2020 г. на ВАС по адм. д. № 4203/2020 г., IV о., докладчик съдията Красимир Кънчев Производството е по реда чл. 216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ във вр. с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба на "Авто Инженеринг Холдинг Груп" ЕООД със седалище гр. София, подадена чрез пълномощник адв. Д. Костов. Жалбата е против решение № 264 от 16.04.2020 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/ по преписка №КЗК-107/2020 г. С него е оставена без уважение жалбата на "Авто Инженеринг Холдинг Груп" ЕООД срещу решение №СОА20-РД92-29 от 21.01.2020 г. на зам.-кмета на Столична община за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Доставка на фабрично нова специализирана техника - транспортни средства за нуждите на ОП "Столично предприятие за третиране на отпадъци", с. Яна, местност "Садината" по обособени позиции", в частта му по обособена позиция № 1. В касационната жалба са изложени доводи за неправилност на обжалваното решение поради нарушение на материалния закон и необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Иска се отмяна на обжалваното решение и постановяване на ново такова, с което да бъде отменено решение №СОА20-РД92-29 от 21.01.2020 г. на зам.-кмета на Столична община и да бъде върната преписката на възложителя за продължаване на производството от етап предварителен подбор. Ответникът кметът на Столична община, чрез пълномощника си юриск. А. Петрова, с представено писмено становище и в съдебно заседание, изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Моли да бъде оставено в сила обжалваното решение. Ответникът "Булавто" АД не изразяват становище по касационната жалба. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на жалбата. Счита, че решението на КЗК е правилно и обосновано и не страда от пороци по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК, поради което предлагам същото да бъде оставено в сила. Върховния административен съд намира, че жалбата е подадена от надлежна страна, при наличие на правен интерес от оспорване на обжалваното решение на КЗК и в срока установен в чл. 216, ал. 1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество жалбата е основателна. Производството по преписка №КЗК-107/2020 г. на Комисията за защита на конкуренцията е било образувано по жалба на "Авто Инженеринг Холдинг Груп" ЕООД срещу решение №СОА20-РД92-29 от 21.01.2020 г. на зам.-кмета на Столична община, в частта му по обособена позиция № 1. С него е обявено класирането и е определен изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Доставка на фабрично нова специализирана техника - транспортни средства за нуждите на ОП "Столично предприятие за третиране на отпадъци", с. Яна, местност "Садината" по обособени позиции". Като в частта по оспорената обособена позиция № 1 "Доставка на 1 (един) брой фабрично нов камион с надстройка "самосвал" с кран", ответникът по настоящото производство "Булавто" АД е класиран на първо място и е определен за изпълнител на обществената поръчка. А касаторът по настоящото производство "Авто Инженеринг Холдинг Груп" ЕООД е отстранен от участие в процедурата на основание на основание чл. 54, ал. 1, т. 5, б. "а" от ЗОП - участникът е представил документ с невярно съдържание, свързан с удостоверяване липсата на основания за отстраняване. С обжалваното решение на Комисията за защита на конкуренцията по е оставена без уважение жалбата на "Авто Инженеринг Холдинг Груп" ЕООД срещу обжалваното решение на зам. -кмета на Столична община, в частта му по обособена позиция № 1. За да постанови този резултат КЗК е приела, че "Авто Инженеринг Холдинг Груп" ЕООД законосъобразно е бил отстранен на указаното правно основание по чл. 54, ал. 1, т. 5, б. "а" от ЗОП, тъй като представен ЕЕДОП - в част III: Основания за изключване, б. "В": Основания, свързани с несъстоятелност, конфликти на интереси или професионално нарушение: "Случвало ли се е в миналото договор за обществена поръчка, договор за поръчка с възложител или договор за концесия на икономическия оператор да е бил предсрочно прекратен или да са му били налагани обезщетения или други подобни санкции във връзка с такава поръчка в миналото?", участникът е декларирал "НЕ". А след постъпил сигнал и извършена проверка от помощната комисия в регистъра на АОП за поръчка с уникален номер 00164/2018-0018 с възложител Министерство на отбраната се е установило, че договор №УД 03-45/19.12.2018 г. с изпълнител "Авто Инженеринг Холдинг Груп" ЕООД е прекратен предсрочно поради пълно неизпълнение от страна на изпълнителя, като в тази връзка е наложена и неустойка по договора. КЗК е приела, че случаят не касае доказано или недоказано виновно неизпълнение на конкретен договор, а деклариране на невярна информация, която в определена степен заблуждава помощния орган на възложителя, респ. самият възложител относно обстоятелството, че дадения участник в миналото не е имал предсрочно прекратен договор за обществена поръчка и, че не са му налагани обезщетения и др. подобни санкции във връзка с такава поръчка. За жалбоподателя "Авто Инженеринг Холдинг Груп" ЕООД било налице задължението да отбележи в съответната графа на раздел III, част В от своя ЕЕДОП, че действително за него е налице предсрочно прекратен договор за обществена поръчка и, че са му наложени неустойки, като надлежно даде обяснения в тази насока. С неизвършването на това действие от страна на "Авто Инженеринг Холдинг Груп" ЕООД при наличното за това обективно основание, последния представил документ с невярна информация. КЗК е счела също, че възложителят в съответствие със задължението си чл. 57, ал. 5 от ЗОП доказал, че "Авто Инженеринг Холдинг Груп" ЕООД не е изпълнило задължения по договора, като на това основания същият е бил прекратен предсрочно. Това станало като извършила проверка на публикуваните документи в профила на купувача на възложителя на обществената поръчка - Министерство на отбраната. Въз основа на нея с обявление за приключване на договор за обществена поръчка № 21-39-35/25.10.2019 г., подписано от възложителя, било удостоверено прекратяването на договора, сключен между Министерство на отбраната и "Авто Инженеринг Холдинг Груп" ЕООД. И в този смисъл правилно възложителят бил приел, че обявлението се явява надлежен документ, който удостоверява прекратяването на договора. Така постановеното решение на КЗК е неправилно, тъй като е необосновано и е постановено при нарушения на материалния закон. В случая няма спор по фактите, че "Авто Инженеринг Холдинг Груп" ЕООД с представения в процедурата ЕЕДОП - в част III: Основания за изключване, б. "В": Основания, свързани с несъстоятелност, конфликти на интереси или професионално нарушение: "Случвало ли се е в миналото договор за обществена поръчка, договор за поръчка с възложител или договор за концесия на икономическия оператор да е бил предсрочно прекратен или да са му били налагани обезщетения или други подобни санкции във връзка с такава поръчка в миналото?", е декларирал "НЕ". Спорът касае дали това деклариране е невярно и съответно дали това е основание за отстраняване по чл. 54, ал. 1, т. 5, б. "а" от ЗОП. Настоящият съдебен състав не споделя изводите на КЗК, че за посоченото деклариране в ЕЕДОП "Авто Инженеринг Холдинг Груп" ЕООД законосъобразно е отстранен на основание чл. 54, ал. 1, т. 5, б. "а" от ЗОП. Според тази разпоредба възложителят задължително отстранява от участие в процедура участник, когато е установено, че той е представил документ с невярно съдържание, с който се доказва декларираната липса на основания за отстраняване или декларираното изпълнение на критериите за подбор. Разпоредбата е приложима за случай, в които е представен документ с невярно съдържание, с който се доказва декларираната липса. Но тази разпоредба не е приложима за представен документ, с което се декларира, какъвто е представеният ЕЕДОП - чл. 67, ал. 1 от ЗОП. Коментираната разпоредба можеше да намери приложение ако при декларирани обстоятелства в ЕЕДОП, по реда на чл. 67, ал. 5 от ЗОП или по чл. 112, ал. 1, т. 2 от ЗОП са изискани допълнително документи, и е представен поне един документ с невярно съдържание. Но за невярно деклариране в ЕЕДОП участник в процедурата не следва да бъде отстраняван от процедурата на основание чл. 54, ал. 1, т. 5, б. "а" от ЗОП. Следва да се посочи, че предишната редакция на чл. 54, ал. 1, т. 5, б. "а" от ЗОП предвиждаше отстраняване на участник, когато е установено, че е представил документ с невярно съдържание, свързан с удостоверяване липсата на основания за отстраняване или изпълнението на критериите за подбор. При тази редакция би могло да има съмнения дали разпоредбата е приложима относно представен ЕЕДОП. Но оспореното пред КЗК решение на възложителя е издадено на 21.01.2020 г., следователно след изменението с ДВ, бр. 102 от 2019 г., в сила от 01.01.2020 г. Затова е приложима редакцията на чл. 54, ал. 1, т. 5, б. "а" от ЗОП в коментираното в предходния абзац съдържание. А това съдържание предвижда отстраняване само при представяне на документ за доказване на декларирано съдържание, а не и за неговото деклариране с ЕЕДОП. За разлика от задължителното отстраняване по чл. 54, ал. 1, т. 5, б. "а" от ЗОП, което е свързан с доказване на декларирани обстоятелства, за случаите на предсрочно прекратени договори са относими разпоредбите на чл. 55, ал. 1, т. 4 от ЗОП и чл. 55, ал. 1, т. 5, б. "а" от ЗОП. Това обаче са случаи на незадължително отстраняване. При тях за да бъде отстранен от участие в процедурата участник е необходимо тези основания да бъдат предварително посочени от възложителя в обявлението, с което се оповестява откриването на процедурата - чл. 55, ал. 2 от ЗОП. В противен случай /ако тези обстоятелства не са посочени в обявлението/, те не са основание за отстраняване на участник в процедурата. В случая в обявлението - раздел VI. 3) "Допълнителна информация", възложителят е предвидил основания за отстраняване само по чл. 55, ал. 1, т. 1 и т. 4 от ЗОП. Тези основания обаче не са послужили за отстраняване на "Авто Инженеринг Холдинг Груп" ЕООД от процедурата. Следва да се посочи, че за невярно деклариране в ЕЕДОП участник в процедурата може да бъде отстранен на основание чл. 55, ал. 1, т. 5, б. "а" от ЗОП - опитал е да повлияе на вземането на решение от страна на възложителя, свързано с отстраняването, подбора или възлагането, включително чрез предоставяне на невярна или заблуждаваща информация. В случая обаче това основание не е посочено в обявлението от възложителя в съответствие с условието по чл. 55, ал. 2 от ЗОП. И тъй като това е незадължително основание, то "Авто Инженеринг Холдинг Груп" ЕООД не може да бъде отстранен от процедурата на това основание. Освен това основателни са доводите на касатора "Авто Инженеринг Холдинг Груп" ЕООД, че за да се приеме, че има невярно деклариране в ЕЕДОП не е достатъчно заявяването от възложителя на прекратен договор за поръчка или налагани едностранно от него на обезщетения или други подобни санкции по него. Според чл. 57, ал. 5 от ЗОП е необходимо съответните обстоятелства да бъдат доказани от възложителя. По този въпрос настоящият съдебен състав споделя указанията, дадени в издаденото от изпълнителния директор на Агенцията по обществени поръчки Методическо указание №МУ-2 от 14.02.2018 г. относно използване на информацията от обявлението за приключване изпълнението на договор за обществена поръчка като доказателство към основанието за отстраняване по чл. 55, ал. 1, т. 4 от Закона за обществените поръчки. В него е посочено "За обстоятелствата по чл. 55, ал. 1, т. 4 от ЗОП в ЕЕДОП кандидатите и участниците следва да отговорят на въпроса "Случвало ли се е в миналото договор за обществена поръчка да е бил предсрочно прекратен или да са му били налагани обезщетения или други подобни санкции във връзка с такава поръчка в миналото?" Важно е да се отбележи, че въпросите в ЕЕДОП, на които стопанските субекти отговарят, следва да се разглеждат в контекста на ЗОП. ". А също "За да бъде безспорно установено, че по отношение на кандидата или участника е налице основание за отстраняване е необходимо съответните обстоятелства да бъдат доказани от възложителя (чл. 57, ал. 5 от ЗОП). В тази връзка следва да се има предвид, че проверката в РОП и по-специално в обявлението за приключване изпълнението на договор за обществена поръчка не е доказателствено средство за наличието на неизпълнени договори и начислени неустойки. ". Указанията в посоченото методическо указание са приложими и в случая, предвид следното: за да се приложат санкции на участник в процедурата е необходимо да има невярно деклариране в ЕЕДОП. Това означава да е доказан (чл. 57, ал. 5 от ЗОП) предсрочно прекратен договор или наложени санкции по него. Както е посочено и в коментираното методическо указание, доказването не може да стане чрез проверка в регистъра на обществените поръчки. Или чрез обявление за приключване на договор, както неправилно е приела КЗК в обжалваното решение. В тях се съдържа едностранно изявление на възложителя, без другата страна по договора да изразява становище по тези обстоятелства. Затова в разпоредбата на чл. 57, ал. 3, т. 2, б. "в" от ЗОП изрично е посочено, че основанието по чл. 55, ал. 1, т. 4 от ЗОП се прилага само при влязло в сила на съдебно или арбитражно решение или на друг документ, с който се доказва наличието на обстоятелствата по чл. 55, ал. 1, т. 4 от ЗОП. А в чл. 57, ал. 4 от ЗОП е посочено, че в списъка на лица, за които са налице обстоятелствата по чл. 55, ал. 1, т. 4 от ЗОП се включват само такива, за които това е доказано с влязло в сила съдебно или арбитражно решение. Като според чл. 108, ал. 2, т. 2, б. "в" от ППЗОП в списъка по чл. 57, ал. 4 от ЗОП се вписва и датата на влизането в сила на съдебното или арбитражно решение. В тази връзка следва да се посочи, че "Авто Инженеринг Холдинг Груп" ЕООД не е бил включен в този списък. В случая се установява, че между Министерство на отбраната и "Авто Инженеринг Холдинг Груп" ЕООД съществува спор дали сключения между тях договор №УД 03-45/19.12.2018 г. е прекратен и дали се дължи неустойка по него. Това е видно от представените като защитена тайна доказателства в производството пред КЗК – кореспонденция между "Авто Инженеринг Холдинг Груп" ЕООД и Министерство на отбраната. А също и от представената в касационното производство искова молба, в която е наведено твърдение, че посоченият договор не е прекратен и се претендира възстановяване на усвоената банкова гаранция. При наличието на неразрешен спор дали договорът е прекратен и/или дали законосъобразно са наложени санкции по него, не може да се приеме, че е налице хипотезата на чл. 55, ал. 1, т. 4 от ЗОП. Респ. при наличието на такъв спор не може да се приеме, че участникът е деклариран неверни обстоятелства в ЕЕДОП. След като той спори, че договорът не е прекратен, той няма как в попълнения ЕЕДОП да посочи, че договорът е прекратен. С оглед на изложеното с решение №СОА20-РД92-29 от 21.01.2020 г. на зам. -кмета на Столична община, в частта му по обособена позиция № 1, "Авто Инженеринг Холдинг Груп" ЕООД незаконосъобразно е отстранен от процедурата. Затова решението на КЗК е незаконосъобразно, което налага неговата отмяна, както и отмяна на посоченото решение на възложителя и връщане на преписката на възложителя за продължаване на процедурата на етап разглеждане и преценка на документите за лично състояние и подбор. При този изход на спора искането на касатора за присъждане на разноски по делото, предвид разпоредбата на чл. 143, ал. 1 АПК вр. с чл. 216, ал. 6 от ЗОП, е основателно и следва да бъде уважено. Същите са в общ размер на 4100 лв., от които 850 лв. държавна такса за производството пред КЗК, 1200 лв. адвокатско възнаграждение за производството пред КЗК, 850 лв. държавна такса за настоящото производство и 1200 лв. адвокатско възнаграждение за производството пред ВАС. Разноските са своевременно поискани и по двете производства и доказани с представените вносни бележки и договори за правна помощ. Затова те следва да бъдат присъдени. Неоснователно е искането по чл. 78, ал. 5 от ГПК на ответникът Столична община за намаляването поради прекомерност на адвокатското възнаграждение. Минималният размер на същото е в размер на 700 лв. според чл. 8, ал. 2, т. 5 от Наредба № 1/2004 г. за минималните адвокатски възнаграждения. Заплатеното възнаграждение от 1200 лв. пред КЗК и също 1200 лв. пред ВАС не е прекомерно поради фактическата и правна сложност на спора, както и поради това, че липсва разпоредба за договаряне и присъждане само на минималния размер на адвокатско възнаграждение. Предвид изхода от спора и на основание чл. 143, ал. 3 от АПК вр. с чл. 216, ал. 6 от ЗОП е неоснователно предявеното от ответника кмета на Столична община искане за присъждане на направените разноски за юрисконсулт. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предл. 2, във вр. с чл. 222, ал. 1 от АПК, във вр. с чл. 216, ал. 6 от ЗОП, Върховният административен съд,