Решение № 13260 от 8.12.2015 г. на ВАС по адм. д. № 5502/2015 г.

Решение № 13260 от 8.12.2015 г. на ВАС по адм. д. № 5502/2015 г., V о., докладчик председателят Анна Димитрова Производството е по реда на чл. 208 и сл. от АПК. Образувано е по касационна жалба, подадена от Калина Ангелова Янкова, жив. в гр. Плевен, срещу решение № 155/06.04.2015 г. по адм. дело № 564/2012 г. на Административен съд - Плевен, с което е отхвърлена жалбата й срещу заповед № ЧР - 05 -13/01.06.2012 г. на Областен управител - Плевен. Касаторката поддържа в касационната жалба чрез процесуален представител, че обжалваното решение е неправилно, навеждайки доводи за необоснованост и материалноправна незаконосъобразност, иска отмяната му, отмяна на оспорената заповед, присъждане на разноските по делото. Ответникът по касационна жалба - Областен управител на област Плевен, чрез процесуален представител, в писмен отговор иска оставяне на решението в сила. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, пето отделение, като прецени допустимостта на касационната жалба и наведените в нея отменителни касационни основания, съгласно чл. 209 от АПК, приема за установено следното от фактическа и правна страна: Касационната жалба е процесуално допустима, като подадена в срок и от надлежна страна. Разгледана по същество е основателна досежно част от оплакванията в нея. За да постанови оспореното решение, АС е приел за установено, че оспорената заповед, с която е прекратено служебното правоотношение на Янкова на длъжност "главен счетоводител" в дирекция АПОФУС в Областна администрация - Плевен, на основание чл. 106, ал. 1, т. 2 от Закона за държавния служител /ЗДСл/ - съкращаване на длъжността, е издадена от компетентен орган, в предвидената от закона форма, при спазване на процесуалните правила и в съответствие с приложимото материално право. Неоснователни са оплакванията, свързани с твърдяно нарушение на чл. 13, ал. 3 от Закона за защита от дисриминация. Неоснователно е оплакването на касаторката за необоснованост на извода за реално съкращаване на длъжността "главен счетоводител", изразяващо се в изменение на длъжностното разписание, при което единствена бройка длъжност "главен счетоводител" не фигурира в новото длъжностно разписание, а функциите и задълженията й са разпределени между съществувалите и преди това длъжности "старши счетоводител" и "директор на дирекция". Разпределението на функциите и задълженията се доказва, както от представените по делото длъжностни характеристики, така и от заключението на вещото лице и разпита му в съдебно заседние, между които няма противоречия. По делото няма поставяна допълнителна задача на вещото лице и не е депозирано допълнително становище, както твърди касаторката. Неоснователно е и възражението, че заповедта за утвърждаване на длъжностното разписание от 31.05.2012 г. е антидатирана. Изводът на съда, че оспорването на датата от жалбоподателката, е неуспешно, е обоснован, макар и не по изложените от него съображения. На първо място тази заповед е издадена от длъжностно лице в качеството му на орган по назначението, в кръга на правомощията му, по установените форма и ред и има качество на официален документ. При оспорването на част от него - в случая датата на издаване, съгласно чл. 193, ал. 3 от ГПК вр. чл. 144 АПК тежестта на доказване пада върху оспорващия. Действително в случая АС не е разпределил правилно тежестта на доказване и не е указал на оспорващата жалбоподателка, че върху нея пада тежестта на доказване. Доколкото обаче този факт не е изрично посочен като касационно основание в жалбата, а касационната инстанция не следи служебно за спазване на съдопроизводствените правила, видно от чл. 218 АПК, ВАС не би могъл без да е надлежно сезиран, да отмени първоинстанционното решение на това основание. От представените в производството по оспорване от ответника доказателства не следва по безспорен начин, че заповедта е издадена на друга дата, поради което единственият възможен обоснован извод при правилно разпределение на тежестта на доказване е, че заповедта е издадена на 31.05.2012 г. и с нея е утвърдено длъжностното разписание в сила от 1.06.2012 г. Основателно е възражението за неправилна преценка на съда относно липсата на дискриминационно прекратяване на служебното правоотношение в нарушение на чл. 13, ал. 3 от Закона за защита от дискриминация. За да приеме това оплакване за неоснователно, АС e посочил, че същото не може да разглеждано в настоящето прроизводство, доколкото е било предмет на ахд № 599/2014 г., приключило с определение № 1285/03.11.2014 г. Този извод е неправилен, тъй като ахд № 599/2014 г. е приключило с влязло в сила прекратително определение поради невнасяне на държавна такса. Това определение, с което е сложен край на исково производство поради неотстранена в срок нередовност на исковата молба, не се ползва със силата на пресъдено нещо на влязлото в сила решение по отношение на страните и техните правоприемници, нито със задължителната сила на влязлото в сила решение за съда и за останалите субекти, посочени в чл. 297 ГПК. Предвид изложеното АС е дължал произнасяне по своеременно наведения довод от жалбоподателката, тъй като съгласно чл. 73 от Закона за защита от дискриминация /ЗЗДискр./ всеки административен акт може да бъде обжалван с твърдение за нарушение на ЗЗДискр. от засегнатото лице по реда на АПК. По делото е установено, че жалбоподателката се е завърнала от ползаване на отпуск за отглеждане на малко дете - дъщеря й Лилия Янкова, до двегодишната й възраст, на 1.06.2012 г. От същата дата е в сила и длъжностното разписание, в което заеманата от нея длъжност не фигурира и на същата дата е издадена и е връчена оспорената от нея заповед за прекратяване на служебното й правоотношение. Съгласно чл. 13, ал. 1 от ЗЗДискр. работодателят осигурява еднакви условия на труд без оглед на признаците по чл. 4, ал. 1 ЗЗДискр. В чл. 13, ал. 3 от същия закон е регламентирано, че майка, която ползва отпуска за отглеждане на дете и се върне на работа поради изтичането му, какъвто е и настоящият случай, има право да заеме същата длъжност или друга, равностойна на нея. Длъжността, на жалбоподателката е била съкратена, считано от датата на завръщането й и не й е била предложена друга длъжност, независимо, че видно от поименното разписание от 01.06.2012 г. в Областната администрация е имало две незаети длъжности - една в общата администрация и една - в специализираната. Тоест с издаване на оспорената заповед е нарушена материалноправната разпоредба на чл. 13, ал. 3 от ЗЗДискр., която е една от специалните мерки, гарантиращи равни условия на труд без оглед на признаците по чл. 4, ал. 1 от ЗЗД по отношение на майката на детето, което нарушение е самостоятелно основание за отмяната й. Отделно от това следва да се посочи, че е налице още едно основание за отмяна на оспорената заповед, по отношение на което преценката на АС също не е правилна. Заповедта е издадена в нарушение целта на Закона за държавния служител. При съкращаване на броя на лицата, които осъществяват едни и същи функции - в случая счетоводителите на Областната администрация, независимо от липсата на задължение за подбор, целта на закона е да остане на работа по-високо квалифицирания служител и с по-голям опит. При съпоставка между изискванията за заемане на длъжността главен и старши счетоводител, по - високи са изискванията към главния счетоводител и в неговата длъжностна характеристика до изменението на длъжностното разписание от 1.06.2012 г. са били по-отговорните и сложни задачи. Основен принцип, въз основа на който следва да се упражняват правомощията на административните органи е съразмерността. Така, както е дефиниран в чл. 6, ал. 1 АПК, принципът изисква административните органи да упражняват правомощията си по разумен начин, добросъвестно и справедливо. В случая в изпълнение на този принцип, при преценка какви действия да се предприемат, за да се разкрие необходимата нова бройка на длъжността "главен специалист" в дирекция АПОФУС, вместо да бъда съкращавана длъжността на жалбоподателката, е можело да бъде отчетен факта, че в другата дирекция има незаета щатна бройка на "главен специалист", която два месеца по - късно е продължавала да бъде незаета /на 20.08.2012 г./ и е трансформирана в длъжност "главен експерт" със заповед на Областния управител. Предвид изложеното решението следва да бъде отменено като неправилно - необосновано и материалноправно незаконосъобразно и вместо него да бъде постановено друго, с което се отменя оспорената заповед като постановена в нарушение на материалноправната норма на чл. 13, ал. 3 от ЗЗДискр. и целта на ЗДсл. С оглед изхода на делото на жалбоподателката следва да се присъдят разноските за двете съдебни инстанции - а именно заплатено адвокатско възнаграждение в размер на 200 лева, в брой, вписано в договора за правна помощ, представен пред първата съдебна инстанция, платими от Областна администрация - Плевен. Воден от горното и на основание чл. 222, ал. 1 от АПК, Върховният административен съд, пето отделение