Решение № 4159 от 4.04.2017 г. на ВАС по адм. д. № 3417/2016 г.

Решение № 4159 от 4.04.2017 г. на ВАС по адм. д. № 3417/2016 г., V о., докладчик съдията Диана Добрева Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на К. Д. С. срещу решение № 500 от 28.01.2016 г., постановено по адм. дело № 7204/2015 г. по описа на Административен съд С. - град (АССГ), с което е отхвърлена жалбата й против заповед № ЗЦУ-716/18.06.2015 г. на изпълнителния директор на Национална агенция за приходите за налагане на дисциплинарно наказание "уволнение" по чл. 90, ал. 1, т. 5 от Закона за държавния служител. Иска се отмяна на съдебното решение като неправилно на основанията по чл. 209, т. 3 от АПК. Ответникът, чрез процесуален представител оспорва жалбата. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за потвърждаване на решението. Настоящата инстанция счита, че касационната жалба е процесуално допустима. Разгледана по същество е основателна, но не по изложените в нея съображения. Установено е, че до уволнението си С. е заемала длъжността главен инспектор по приходите, сектор "Ревизии", дирекция "Контрол" при ТД на НАП - С.. Констатираните от органа по назначаването и вменени във вина на жалбоподателката нарушения, обосновали дисциплинарното й уволнение са две: 1. Предложението й в ревизионен доклад № 1401879/07.05.2014 г. за възстановяване на ДДС в размер на 267 147. 60 лева на [фирма], който впоследствие е бил възстановен на това дружество с ревизионен акт от 23.05.2015 г., е направено при неизяснена фактическа обстановка по отношение реалността на доставката на ноу-хау по фактура № 20/08.11.2013 г., издадена от [фирма] и 2. Непредприемане на действия за започване на производство по вменяване на отговорност по чл. 177 от ЗДДС на [фирма] по отношение на задълженията на [фирма], в съответствие с насоките, дадени в работна карта от 13.01.2014 г. и ангажиментите, разписани в т. 4. 5 от процедура К-2 "Изпълнение на ревизия", версия К. За да отхвърли жалбата, съдът е възприел мотивите на дисциплинарнонаказващия орган, че в случая дори формално не са осъществени признаците на ревизионно производство по чл. 110, ал. 2 от ДОПК, каквото е било разпоредено. Ревизиращият екип в състав И. И. - ръководител на ревизията и К. С. - главен инспектор по приходите, е изградил констатациите си единствено на база посещение в производственото предприятие, което не е документирано по реда на чл. 50 от ДОПК, на предоставените документи от ревизираното лице и извършен преглед в информационната система на НАП. В тази насока както органът, така и съдът са счели, че това не е достатъчно, за да бъде изяснена по безспорен начин реалността на доставката на ноу-хау за производство на тазобедрени ендопротези по издадената от продавача [фирма] фактура. Данъчната стойност по нея е в размер на 6 763 933 лева, а начисленият данък е в размер на 1 325 787 лева. Установено е, че стойността на нематериалния актив е определена към 30.09.2013 г. с експертна оценка, възложена на лицензиран оценител от доставчика, като не е установено по какъв начин това е извършено. Касае се за сделка между свързани лица, при която хипотеза е приложима разпоредбата на чл. 27, ал. 3, т. 1 от ЗДДС, но освен потвърждаване в телефонен разговор с експерта-оценител, че той е извършил услугата, насрещна проверка по смисъла на чл. 45 и сл. от ДОПК за изясняване на въпроса налице ли е договор за възлагане и плащане по него, не е била предприета от ревизиращия екип. Освен допълнителен анализ относно източниците за финансиране на ревизираното дружество и салдата на счетоводните сметки няма данни за други предприети процесуални действия от органите по приходите във времевия диапазон от издаването на акта за прихващане или възстановяване от 21.03.2013 г., с който на [фирма] е възстановена сумата 1 100 000 лева ДДС до издаването на ревизионния доклад от 07.05.2013 г. и ревизионния акт от 23.05.2013 г. за възстановяване и на остатъка от 267 147. 60 лева. При тази фактическа обстановка съдът е възприел извода на дисциплинарно наказващия орган, че допълнителното възстановяване на ДДС на купувача [фирма], извършено въз основа на предложението на И. и С. в ревизионния им доклад, е осъществено при неизяснена фактическа обстановка. Според първоинстанционния съд жалбоподателката е извършила и второто нарушение, след като от страна на ревизиращия екип не са били предприети мерки за сезиране на органа, възложил ревизията, за започване на производство по чл. 177 от ЗДДС. Както се посочи, по делото е установено, че двете дружества (доставчик и получател) са свързани лица по смисъла на § 1, т. 3 от ДР на ДОПК. Прието е, че при това положение дружеството - получател по доставката "е знаело", че дължимият ДДС от доставчика не е внесен и няма да бъде внесен, още повече, че [фирма] не е внесло също така и данъка по справка-декларация за периодите: месец януари 2013 г. и месец септември 2013 г., по доставки към [фирма]. При тези данни съдът е счел, че в случая е приложима първата хипотеза от разпоредбата на чл. 177, ал. 2 от ЗДДС, а не втората - "било длъжно да знае", която презумпция се прилага при наличие на кумулативно изискуемите предпоставки, изброени в чл. 177, ал. 3, т. 1 и 2 от ЗДДС. При тези аргументи не е възприета защитната теза на С., че тя и И. в съответствие със закона не са предприели действия за започване на производство за вменяване на отговорността по чл. 177 от ЗДДС на [фирма] по отношение на задълженията на [фирма], тъй като облагаемата доставка не е привидна. Прието е още от съда, че предвид характера на извършените нарушения по служба наложеното наказание "уволнение" се явява съответно на тежестта им. Освен това заповедта е издадена от компетентен орган и в нея са посочени както фактическите, така и правните основания за издаването й. Дисциплинарната процедура е спазена и оспореният административен акт е материалнозаконосъобразен. При тези аргументи е изведено заключение за липса на което и да е от основанията по чл. 146 от АПК за отмяна на административния акт и жалбата срещу него е отхвърлена като неоснователна. Настоящата инстанция обаче не споделя изводите на АССГ, че в случая липсва извършено нарушение на чл. 93, ал. 1 от ЗДСл. Напротив, констатира, че правото на защита на служителката в дисциплинарното производство е било съществено нарушено, което съгласно ал. 2 на разпоредбата е достатъчно основание за отмяна на заповедта, без да се разглежда спора по същество. Установява се, че в ЦУ на НАП е получена молба с вх. № 94-Я-27/16.02.2015 г., в която са изложени твърдения за допуснати субективизъм и целенасоченост при извършването на ревизия на [фирма] и изготвяне на РД № Р-22221014000226-092-01/10.02.2015 година. Със заповед № ЗЦУ-335/27.03.2015 г. е разпоредено да бъде извършена проверка, която е приключила с доклад вх. № 94-08-27/05.05.2015 г., съдържащ констатации и изводи за нарушения при предходни ревизии на дружеството по вина на служителите И. И., Т. Г. и К. С.. В. този доклад има поставена резолюция от 11.05.2015 г. за "спешно стартиране на дисциплинарна процедура". Следва становище на директора на дирекция "Управление на човешките ресурси" на НАП с вх. № 94-Я-2714/14.05.2015 г. за изслушване на тези лица по реда на чл. 93, ал. 1 от ЗДСл с оглед ангажиране на дисциплинарната им отговорност. На 20.05.2015 г. на жалбоподателката С. е връчено уведомление, че срещу нея има открита дисциплинарна процедура и тя е поканена да се запознае с материалите по доклада от 05.05.2015 г., както и да се яви на изслушване на 22.05.2015 г. при органа по назначаването (л. 35), чието провеждане е удостоверено с протокол (л. 37). На същата дата жалбоподателката е поканена да даде и писмени обяснения, които са депозирани на 27.05.2015 г. (л. 38). Със заповед № ЗЦУ-647/04.06.2015 г. на основание чл. 96, ал. 1 от ЗДСл изпълнителният директор на ЦУ на НАП е наредил на дисциплинарния съвет, назначен от него, да образува дело срещу държавния служител К. С. във връзка с образувано дисциплинарно производство за извършени дисциплинарни нарушения, изложени в доклада от 05.05.2015 г. (л. 40). На 04.06.2015 г. съветът провежда заседание, видно от представения по преписката протокол (л. 41 - 48) и постановява решение № РЦУ-74/04.06.2015 г., с което единодушно предлага на служителите И., Г. и С. да бъде наложено дисциплинарно наказание "уволнение" по чл. 90, ал. 1, т. 5 от ЗДСл (л. 49 - 51). Становището на дисциплинарния съвет е съобщено на органа по назначаването на 17.06.2015 г. (л. 52) и на следващия ден е издадена процесната заповед. При така установената фактическа обстановка съдът приема следните правни изводи: Според чл. 93, ал. 1 от ЗДСл дисциплинарно наказващият орган е длъжен преди налагане на дисциплинарното наказание да изслуша държавния служител и да му даде срок за писмени обяснения, да събере и оцени посочените от него доказателства. В случая както изслушването на С., така и дадените от нея писмени обяснения предхождат образуваното пред дисциплинарния съвет дело. Съгласно чл. 96, ал. 1 от ЗДСл, преди да наложи дисциплинарно наказание по чл. 90, ал. 1, т. 4 и 5 от ЗДСл, дисциплинарно наказващият орган взема становището на дисциплинарния съвет, който образува дисциплинарно дело по негово нареждане. Цитираната разпоредба е императивна и нарушаването й има за последица правна ирелевантност на извършените действия извън така образуваното дисциплинарно производство. Затова приобщаването на по-рано дадените писмени обяснения на С. и проведеното с нея изслушване не удовлетворяват изискването на чл. 93, ал. 1 от ЗДСл. Към датите 22 и 27.05.2015 г. жалбоподателката не е знаела срещу какво да се защити, тъй като към този момент не е било налице обвинение в извършено дисциплинарно нарушение, обосноваващо налагане на най-тежкото предвидено в закона наказание "уволнение". Изпълнението на задължението по чл. 93, ал. 1 от ЗДСл е следвало да бъде предприето от дисциплинарно наказващия орган след приключване на производството пред дисциплинарния съвет и преди налагане на наказанието. Това е ясно разписано в съдържанието на тази правна норма и в този смисъл е константната съдебна практика. Допуснатото в случая съществено нарушение на административнопроизводствените правила не се санира нито от провеждането на заседанието на дисциплинарния съвет, който приема решение с необходимото мнозинство и представя същото на органа, нито от това, че становището на съвета относно наличието на основание за дисциплинарна отговорност, както и относно вида и размера на съответното на извършеното нарушение дисциплинарно наказание, са възприети от изпълнителния директор на НАП. При тези обстоятелства касационната инстанция следва да приложи чл. 93, ал. 2 от ЗДСл, според която, когато дисциплинарно наказващият орган не е изслушал държавния служител и не е приел и обсъдил писмените му обяснения, съдът отменя дисциплинарното наказание, без да разглежда спора по същество. Предвид изложеното настоящият състав счита, че оспореното съдебно решение е незаконосъобразно и необосновано и подлежи на отмяна. Вместо него следва да се постанови друго по съществото на спора, с което да бъде отменена заповедта за уволнение, без съдът да дължи произнасяне по въпроса налице са материалноправните предпоставки за издаването й. При този изход на делото основателно е искането на жалбоподателката за присъждане на направените разноски в касационното производство в размер на 600 лева, за чието заплащане следва да се осъди НАП. Така мотивиран и на основание чл. 22, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд, състав на пето отделение,