Решение № 4566 от 16.04.2020 г. на ВАС по адм. д. № 8667/2018 г.

Решение № 4566 от 16.04.2020 г. на ВАС по адм. д. № 8667/2018 г., V о., докладчик председателят Здравка Шуменска Производството е по реда на чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс. Образувано е по жалба на адв. В. Бенатов, в качеството му на процесуален представител на З. М., срещу заповед № К-189/21.05.2018 г. на министъра на външните работи. С нея на основание чл. 68, ал. 2, т. 2 от Закона за дипломатическата служба (ЗДиплС), във връзка с утвърден от министъра протокол № ЧР-36-00-5/15.05.2018 г. е прекратена, считано от 1.06.2018 г. командировката му в посолството на РБългария в Швейцария. В жалбата са изложени съображения за незаконосъобразност на оспорения акт като постановен в нарушение на закона и при допуснати нарушения на административнопроизводствените правила при издаването му. Конкретно се посочва, че заповедта не е мотивирана, като административният орган, издател на акта, се позовава на протокол, който не е бил връчен на адресата й. Направеното предложение за предсрочно прекратяване на командировката, като част от административната процедура по издаването на акта, е израз на лично, субективно отношение и съдържа негативни оценки. В издадения впоследствие акт не е отразено направеното възражение от лицето, адресат на акта. Иска се отмяна на оспорената заповед като незаконосъобразна и присъждане на направените по делото съдебни разноски. Ответната страна по жалбата – министърът на външните работи оспорва същата като недопустима и неоснователна чрез процесуални представители юрисконсулти Н. Николаева и Т. Канакиев, депозирано писмено становище по реда на чл. 213а от АПК и писмена защита. Претендира присъждане на съдебни разноски. Върховният административен съд, пето отделение, след като прецени данните по делото и събраните доказателства, приема за установено следното от фактическа и правна страна: Жалбата е процесуално допустима като подадена в срока по чл. 149, ал. 1 от АПК и от заинтересована страна срещу подлежащ на оспорване административен акт, а разгледана по същество е основателна. Със заповед № К-189/21.05.2018 г. на министъра на външните работи, на основание чл. 68, ал. 2, т. 2 от Закона за дипломатическата служба, във връзка с утвърден от министъра протокол № ЧР-36-00-5/15.05.2018 г. е прекратена, считано от 1.06.2018 г. командировката на З. М. в посолството на РБългария в Швейцария. Настоящият съдебен състав счита, че с оспорената заповед пряко се засягат права и интереси на оспорващото лице, защото представлява предсрочно прекратяване на временна промяна в съществуващо правоотношение, по което то е страна. По своите характеристики и правни последици оспорената заповед следва да бъде определена като индивидуален административен акт по смисъла на чл. 21, ал. 1 от АПК, понеже съдържа изрично волеизявление на административен орган по смисъла на § 1, т. 1 от ДР на АПК, принадлежащ към системата на изпълнителната власт, непосредствено засягащ правата и законните интереси на нейния адресат. Оспорената заповед не е от категорията на вътрешнослужебните актове по смисъла на чл. 2, ал. 2, т. 3 от АПК, спрямо които разпоредбите на кодекса не се прилагат, понеже засяга страна по правоотношението, което обуславя правото й да я оспорва пред съд. С издадената заповед за предсрочно прекратяване на дългосрочна командировка на служител се променя местоработата му. Цитираната в писменото становище на ответната страна съдебна практика е формирана при различна фактическа обстановка и е неотносима към настоящия спор. Допълнително следва да бъде посочено, че настоящият съдебен състав се присъединява към тълкуването на закона, намерило израз в решение № 17140/27.12.2011 г. по адм. дело № 13186/2011 г. на Върховния административен съд, пето отделение, оставено в сила с решение № 7011/17.05.2012 г. по адм. дело № 2084/2012 г. на петчленен състав на Върховния административен съд и решение № 7012 от 17.05.2012 г. по адм. дело № 2353/2012 г. на петчленен състав на Върховния административен съд, с което е оставено в сила решение № 19/03.01.2012 г. по адм. дело № 13185/2011 г. на Върховния административен съд, пето отделение. Подробни мотиви за допустимост на оспорването срещу посочената категория актове, издадени на основание чл. 68, ал. 2 от ЗДиплС, настоящият съдебен състав е изложил в свои актове (виж определение от 18.10.2018 г. по адм. дело № 12842/2018 г. на ВАС, V отд.), поради което намира, че възражението за недопустимост, направено от представителя на ответната страна по делото е неоснователно. С оспорената заповед е прекратена дългосрочната командировка на З. М., като по делото не се оспорва, че същият е служител при ответника, съгласно трудов договор № Т-3952/05.10.07 г. В изпълнение на заповед № К-683/13.06.2017 г. на постоянния секретар при МВнР, на основание чл. 65, ал. 1 от ЗДиплС той е командирован в посолството на РБългария в Швейцария да изпълнява функциите на шофьор за времето от 1.07.2017 г. до 30.07.2018 г. Сега оспорената заповед е издадена на основание чл. 68, ал. 2 от ЗДиплС, съгласно която разпоредба дългосрочната командировка се прекратява предсрочно от министъра на външните работи. Видно е от съдържанието й, че тя е издадена и подписана от него, поради което се явява издадена от компетентен орган, респ. е налице валиден административен акт, подлежащ на съдебен контрол за неговата унищожаемост. В мотивите на заповедта като основание за издаването е посочен и протокол № ЧР-36-00-5/15.05.2018 г. Същият е съставен по повод проведено редовно заседание на 30.04.2018 г. на Кариерната комисия (КК) към министъра на вътрешните работи. В т. 5 от него е посочено, че на основание чл. 24 от Наредба № 1 от 14.10.2013 г. за кариерното развитие на дипломатическите служители и ротацията на служителите в дипломатическата служба (Наредбата), посланикът на РБългария в Швейцария е направил и изпратил с грама от 23.04.2018 г., мотивирано предложение за предсрочно прекратяване на дългосрочната командировка на З. М. Този протокол е представен по делото (стр. 9-стр. 12 от съд. досие) като част от административната преписка и в него дословно е записано, че "предвид краткия срок до приключване на дългосрочната командировка на г-н М. (30.07.2018 г.) КК не предлага предсрочно прекратяване на дългосрочната му командировка". Представено по делото е и направеното предложение (стр. 18-19 от съд. досие) по реда на чл. 24 от Наредба № 1/14.10.2013 г., като в него е посочено, че З. М. не изпълнява задълженията си на нивото на изискванията за обем, качество и срокове, и не показва знания, умения и поведение, отговарящи на изискванията за длъжността. Изложени са подробни фактически съображения. Същото е изпратено с грама от 10.04.2018 г., входирана при МВнР на 19.04.2018 г. По делото като доказателства са събрани цитираните писмени доказателства, съставляващи административната преписка, включително и входящата и изходящата кореспонденция при Министерство на външните работи по повод на предложението, даване на писмени обяснения от страна на З. М. до посланика на страната в Швейцария, както и до него, постоянния секретар и председателя на КК. Протоколът на КК е бил оспорен от процесуалния представител на жалбоподателя, но в съдебно заседание последният изрично посочва, че ще се ползва от него. По негово искане като доказателство по делото е представен от ответната страна в цялост Доклад за извършена планова проверка на посолството на РБългария в Берн, Швейцария, за периода от 1.01.2016 г. до 31.12.2017 г. Тя е осъществена съобразно утвърдени вътрешни правила за дейността на Инспектората при МВнР. По делото са разпитани като свидетели О. А. и Б. И. Представено е и писмо изх. № 94-04-1845/02.12.019 г. от зам. -министъра на културата относно транспортирането на делегацията на Министерство на културата от Давос до летището в Цюрих на 22.01.2018 г. Настоящият съдебен състав намира, че оспорената заповед е незаконосъобразна. В разпоредбата на чл. 25 от Наредба № 1 от 14.10.2013 г. е уредено прекратяването на задграничната командировка на служител в задгранично представителство от министъра на вътрешните работи в случаите без разглеждане, произнасяне от страна на Кариерната комисия и в случаите с разглеждане, респ. произнасяне от страна на Кариерната комисия. Процедурата във втората хипотеза изисква внасяне на предложение от постоянния секретар (ал. 2) или от ръководителя на задграничното представителство (ал. 3). Основанията за прекратяване на задграничната командировка са изброени изрично и изчерпателно в разпоредбата на ал. 1, независимо дали процедурата изисква внасяне на предложение или не в КК, като в ал. 4 се урежда различно основание от изброените основания, а именно когато служителя не изпълнява задълженията си на нивото на изискванията за обем, качество и срокове или не показва знания, умения и поведение, отговарящи на изискванията за длъжността. Именно поради това в ал. 5 от разпоредбата изрично е уредена възможността служителят в този случай да се запознае с мотивираното предложение и да направи възражение. В същата тази ал. 5 изрично е посочено и че възражението се разглежда от комисията заедно с мотивираното предложение на ръководителя. В жалбата, с която е сезиран настоящия съдебен състав е направен довод, че няма произнасяне по възражението, като той се явява основателен. Видно е от протокола от 15.05.2018 г. от заседанието на КК такова обсъждане не е направено, а е посочено само, че такова е депозирано. Освен това, комисията не е предложила предсрочно прекратяване на задграничната командировка, като са изложени съображения за това. Те са, че на лицето остава кратък срок до изтичане на крайния срок, както и че на същото в края на годината предстои пенсиониране. Изложеното изисква формиране на извод за допуснати нарушения на административнопроизводствените правила, които рефлектират върху правото на защита на жалбоподателя. И това е така, с оглед на факта, че цитираната по-горе разпоредба на чл. 25, ал. 4 от Наредба № 1 от 14.10.2013 г. урежда различно основание за прекратяване на задграничната командировка, основаващо се на личните качества на служителя и на начина на осъществяване на задълженията му по правоотношението му с работодателя му, и този факт не може да се игнорира поради статута на комисията като съвещателен орган. Този извод се обосновава конкретно и с оглед на приетото и от съдебната практика, че чрез решението на тази комисия се установяват фактическите основания за издаване на акта, след като в последния е направено само препращане към него, без излагането им. Поради това се явява основателен и доводът за липса на фактически основания в издадения административен акт. Следва да се посочи също, че върху протокола от заседанието на КК е поставена резолюция на министъра, респ. на органа издал оспорената заповед, като въпреки направеното оспорване не се представиха доказателства относно достоверността на датата. Така отново без никакви мотиви "не се приема" направеното предложение. По изложените съображения относно правното основание за прекратяване на командировката следва да се обоснове и преценка за допуснато нарушение, и поради отсъствие на доказателства за запознаване на лицето с решението на КК. Решението на КК не подлежи на самостоятелен съдебен контрол. Същото, с оглед на предпоставките по чл. 25, ал. 4 и ал. 5 от Наредба № 1 от 14.10.2013 г., и при отсъствие на изискващите се реквизити по чл. 59, ал. 2, т. 4 от АПК на оспорения административен акт, обосновава извода, че следва да бъдат приети като съществени посочените и обсъдени по-горе нарушения в проведеното административно производство. Доколкото и в съдебната практика се приема, че органът по чл. 65, ал. 1 от ЗДиплС действа в условията на оперативна самостоятелност при изложената конкретна фактическа страна по спора не може да се направи аргументиран извод, че той е действал обосновано и при обусловена служебна необходимост, обстоятелства които не се установяват. При това трудно, с оглед на събраните гласни доказателства, разпит на посочените лица и писмено доказателство, писмо, изходящо от зам. -министъра на културата на РБългария, може да се направи извод, че с поведението си служителят З. М. е осъществил вменените му като нарушение действия, определящи основанието за прекратяване на командировката му по чл. 25, ал. 4 от Наредба № 1 от 14.10.2013 г. Напротив същите сочат на отговорност, проявявана от същия, професионален опит и кариерно развитие във времето според него, както и на много добра атестационна оценка, факт, който не се оспорва от ответната страна. Именно с оглед на установените чрез тези доказателства обстоятелства следва да бъде възприета и тезата на процесуалния представител на жалбоподателя за превратно упражняване на власт от страна на неговия пряк ръководител. По този начин се явява нарушена и целта на закона. По изложените съображения оспорената заповед следва да се отмени като незаконосъобразна. При този изход от спора на жалбоподателя следва да се присъдят съдебни разноски, на основание чл. 143, ал. 1 от АПК в общ размер от 310. 00 лв., представляващи такива за държавна такса и за адвокатско възнаграждение, съобразно представените доказателства за осъществяването им. Съобразно изложеното и на основание чл. 172, ал. 1 от АПК, Върховният административен съд, пето отделение