Решение № 5373 от 26.04.2010 г. на ВАС по адм. д. № 10533/2009 г.

Решение № 5373 от 26.04.2010 г. на ВАС по адм. д. № 10533/2009 г., IV о., докладчик съдията Марио Димитров Производство по чл. 208 - чл. 228 от АПК. Образувано е по жалба на "Кастел Експорт" ООД, гр. Карлово против решение № 751 от 04.06.2009 г. по адм. д. № 547/2009 г. на Административен съд - Пловдив, II отделение, IV състав, в частта, в която е отменена заповед № РД-09-248 от 10.05.2007 г. на кмета на Община - Сопот. Излага доводи, че решението е неправилно, поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост. Излага, че е незаконосъобразен извода, че е била прекратена процедурата по Наредба № 2 от кмета на общината, който няма тези правомощия. Твърди, че е незаконосъобразен извода за извършена нередовна публикация в местен ежедневник, както и че е проведена законосъобразна процедура и кметът не е действал при условия на обвързана компетентност. Моли, да бъде отменено обжалваното решение и бъде оставена в сила обжалваната заповед на кмета на общината. Ответникът - "Магистрали" АД, чрез пълномощника си адв. Анна Йорданова оспорва жалбата като неоснователна и излага доводи за правилност на обжалваното решение в подробни писмени бележки. Моли, да се остави в сила обжалваното решение и се присъдят разноските по делото. Ответникът - областен управител на Област - Пловдив чрез процесуалния си представител юриск. Николова оспорва жалбата като неоснователна и излага доводи за правилност на обжалваното решение, като иска присъждане на направените разноски по делото. Ответниците - "Бус Авто" ООД и кметът на Община Сопот, редовно призовани не се явяват и не вземат становище по жалбата. Заинтересованата страна - ЕТ "Друм - Виолета Ангелова", редовно призована не се явява и не взема становище по жалбата. Представителят на Върховна административна прокуратура излага становище, че касационната жалба е неоснователна, като съдът е изяснил релевантните за спора факти и обстоятелства и е приложил правилно нормативната уредба. Излага, че при произнасянето си съдът се е съобразил с указанията по Решение № 3605/18.03.2009 г. по адм. дело № 9522/2008 г. на ВАС и правилно е приел, че при наличието на административно оспорване на целесъобразността на заповедта на кмета пред по-горестоящият административен орган - областният управител от "Бус авто" ООД и "Магистрали"АД и оспорването й пред съда, съгласно чл. 129, ал. 2 от АПК, последният е следвало да спре производството пред него. Предвид произнасянето на същия управител по законосъобразността на административния акт, решението му от 04.06.2007 г. се явява незаконосъобразно, с оглед чл. 130, ал. 2 от АПК, поради което съдът правилно го е отменил. Нормата е императивна и забранява правото на друг орган да разглежда спора, след като същият се разглежда вече от съда. Излага, че правилно съдът е установил, че заповедта е издадена при съществени нарушения на процедурните правила, предвидени в Наредба № 2 от 15.03.2002 г. и на материалния закон, по смисъла на чл. 146, т. 3 и 4 от АПК и за да проведе новия конкурс, след прекратяването на конкурса със заповедта си от 05.02.2007 г., с новото си решение Общинският съвет е следвало да определи новите условия и състава на комисията за оценка на постъпилите предложения. След като това е сторено със заповедта на кмета и то без в състава й да са включени представители на териториалната данъчна дирекция и на браншовите организации, то допуснатото процесуално нарушение на чл. 17, ал. 5 от Наредбата, което е съществено, водещо до нейната отмяна. Смята, че неизпълнението на изискването за обявяването на конкурса в един местен и един централен ежедневник, съгласно чл. 20 от цитираната наредба, е също съществено процесуално нарушение, тъй като е нарушен принципа за прозрачност и обективност при провеждане на процедурата. С оспорваното решение правилно и двата административни акта са отменени като незаконосъобразни. Предлага на основание чл. 221, ал. 2 от АПК съдебният акт да бъде оставен в сила. Върховният административен съд, четвърто отделение намира касационната жалба за процесуално допустима като подадена от надлежна страна и в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК. Разгледана по същество жалбата е неоснователна по следните съображения: С решение № 3605 от 18.03.2009 г. по адм. д. № 9522/2008 г. на Върховния административен съд е отменено решение № 238 от 12.03.2008 г. по адм. дело № 716/2007 г. на Пловдивския административен съд, с което е отменено решение № 61-00-8 от 04.06.2007 г. на областния управител на Област - Пловдив и е отменена заповед № РД-09-248 от 10.05.2007 г. на кмета на Община - Сопот, като е върнато делото за ново разглеждане от друг състав на същия съд с дадени задължителни указания във връзка с надлежно конституиране на страните. При повторното разглеждане на делото с решение № 751 от 04.06.2009 г. по адм. д. № 547/2009 г. на Административен съд - Пловдив, II отделение, IV състав, е отменено решение № 61-00-8 от 04.06.2007 г. на областния управител на Област - Пловдив и е отменена заповед № РД-09-248 от 10.05.2007 г. на кмета на Община - Сопот, както и са присъдени разноски в полза на жалбоподателите. Решението е обжалвано от "Кастел Експорт" ООД, гр. Карлово само в частта, в която е отменена заповед № РД-09-248 от 10.05.2007 г. на кмета на Община - Сопот, а в останалата част, решението като необжалвано е влязло в сила. В обжалваната част в производството по обжалване на заповед по чл. 26, ал. 4 от Наредба № 2 от 15.03.2002 г. за условията и реда за утвърждаване на транспортни схеми и за осъществяване на обществени превози на пътници с автобуси и леки автомобили, административният съд е приел, че са допуснати съществени нарушения на процедурните правила и материалния закон, които обосновават незаконосъобразност на административния акт. Съдът е приел, че след като е бил прекратен конкурса със заповед на кмета, не е следвало да се провежда нов конкурс, след като няма ново решение на общинския съвет за откриването му. Също така съдът е приел, че е допуснато нарушение на чл. 20 от Наредба № 2, тъй като не е извършено надлежно обявяване за провеждането на конкурса, както и е нарушен чл. 17, ал. 7 от Наредба № 2 относно състава на комисията по провеждане на конкурса. Административният съд е приел, че заповедта се издава при условията на обвързана компетентност при условията на чл. 26, ал. 1 от Наредба № 2 и административният орган е обвързан от оценката и класирането на комисията, както и определянето на изпълнителя, но в случая административния орган е разпоредил провеждане на ново заседание за представяне на допълнителни документи, с което е допуснал нарушение. По изложените доводи съдът е направил извод за незаконосъобразност на проведената процедура по конкурса и е отменил административния акт. С касационната жалба са посочени отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК, които настоящият състав приема за неоснователни. В съответствие с чл. 220 от АПК настоящият съдебен състав приема за обективни и правилни фактическите установявания на първоинстанционния съд, които за процесуална икономия не следва да се повтарят. За произнасянето по касационните доводи на касатора следва да се съобрази, че предмет на обжалване пред административния съд е заповед № РД-09-248 от 10.05.2007 г. на кмета на Община - Сопот, издадена на основание чл. 26, ал. 4 от Наредба № 2. От събраните по делото доказателства се установява, че с решение № 338 по протокол № 53 от 04.08.2006 г. на Общински съвет - Сопот в съответствие с чл. 17 и сл. от Наредба № 2 от 15.03.2002 г. е определено провеждането на конкурс за възлагане на обществен превоз от областна транспортна схема по автобусни линии Сопот - Карлово - Сопот и Анево - Карлово - Анево, определен е състава на комисията, а организацията и провеждането на процедурата е възложено на кмета на общината. С решение № 354 по протокол № 54 от 19.10.2006 г. на ОС - Сопот е изменена т. 1 от решение № 338 и са определени нови условия, нови критерии за оценка, нов механизъм за оценка, нови изисквания към участниците и техническите условия на превозните средства. Със заповед № РД-09-688 от 27.11.2006 г. на кмета на общината е открит конкурса, а със заповед № РД-09-11 от 08.01.2007 г. е назначена комисия за провеждане на конкурса. Поради констатирани нарушения в процеса на провеждане на конкурса със заповед № РД-09-72 от 05.02.2007 г. кметът на Община - Сопот е прекратил провеждането на конкурса. С решение № 381 по протокол № 61 от 09.03.2007 г. на Общински съвет - Сопот е изменено решение № 354 по протокол № 54 от 19.10.2006 г. на ОС - Сопот, като са променени част от изискванията към кандидатите и техническите условия към превозните средства, нови критерии за оценка и нови образци на документите, както и е възложено на кмета на общината да проведе нов конкурс. Със заповед № РД-09-149 от 12.03.2007 г. на кмета на Община - Сопот е открит нов конкурс за възлагане на обществен превоз от областната транспортна схема, а със заповед № РД-09-206 от 16.04.2007 г. е назначена комисия за провеждане на конкурса. Със заповед № РД-09-248 от 10.05.2007 г. на кмета на Община - Сопот на основание чл. 26, ал. 4 от Наредба № 2 е обявено класирането и е определен за изпълнител "Кастел Експорт" ООД по линията Сопот - Карлово - Сопот, както и е разпоредено на комисията по провеждане на конкурса да се проведе ново заседание за оценяване на кандидатите по линия Анево - Карлово - Анево след представяне на допълнителни документи от кандидата "Магистрали" АД. При тези фактически установявания административният съд е извел незаконосъобразен извод, че след като със заповед № РД-09-72 от 05.02.2007 г. на кмета на общината е прекратена конкурсната процедура не е следвало да извършва други действия, което и обуславя незаконосъобразност на крайния акт заповед № РД-09-248 от 10.05.2007 г. Основателни в тази връзка са възраженията на касатора, че общинският съвет е органа по провеждане на конкурсите в съответствие с чл. 17, ал. 3 от Наредба № 2. В съответствие с чл. 17, ал. 3 от Наредба № 2 общинският съвет е компетентния орган, на който е възложено да проведе процедура за възлагане на превоз, като делегира изпълнението на своите функции в тази връзка на кмета на съответната община. Заповедта на кмета на общината за откриване на конкурс за възлагане на обществен превоз по автобусни линии издадена на основание чл. 17, ал. 4 от Наредба № 2 има реквизитите на индивидуален административен акт по смисъла на чл. 21 от АПК . Издадена е от кмет на община, като орган на изпълнителната власт - чл. 38, ал. 1 от ЗМСМА, въз основа на нормативно регламентирана компетентност - съгласно чл. 17, ал. 4 от Наредба № 2 и решение на принципала - общински съвет. Със заповедта за откриване на конкурсната процедура са определени условията, при които същата ще се развие, изисквания предопределящи правото на участие в нея и се отнася до дейност, за която кандидатите подават предложение за участие. С Наредба № 2 не е регламентиран реда за нейното обжалване, но в съответствие с чл. 120 от Конституцията на Република България е допустимо нейното обжалване от лицата с правен интерес. В конкретния случай, след като кметът на общината в изпълнение на делегираните правомощия от ОС - Сопот по провеждане на конкурса при констатирани нарушения по провеждането, е прекратил първоначално открития конкурс, отново ОС - Сопот е взел допълнително решение № 381 по протокол № 61 от 09.03.2007 г. на Общински съвет - Сопот, като е изменено решение № 354 по протокол № 54 от 19.10.2006 г. на ОС - Сопот, свързано с провеждане на конкурса, като са променени част от изискванията към кандидатите и техническите условия към превозните средства, нови критерии за оценка и нови образци на документите, както и е възложено отново на кмета на общината да проведе нов конкурс. По възложената делегация кметът на общината е издал заповед № РД-09-149 от 12.03.2007 г. за провеждане на нов конкурс за възлагане на обществен превоз от областната транспортна схема, която като индивидуален административен акт не е обжалвана и е влязла в сила. В производството по чл. 26, ал. 4 от Наредба № 2 съдът осъществява контрол по проведената процедура в съответствие с решението на общинския съвет за провеждането и заповедта на кмета за откриването, както и спазване на материалноправните разпоредби на Наредба № 2. Предвид на изложените съображения настоящият съдебен състав приема, че изводите на съда, че не е следвало да бъде откриван нов конкурс, от което са последвали нарушения и обосновали незаконосъобразност на крайния акт по чл. 26, ал. 1 от Наредба № 2 са неправилни, постановени в нарушения на материалния закон, но които като краен резултат не влияят на крайния резултат по отмяната на обжалвания административен акт, поради наличие на други констатирани нарушения по проведената процедура. Неоснователни са възраженията на касатора свързани с констатирано нарушение на чл. 20 от Наредба № 2. Установено е, че в изпълнение на заповед № РД-09-149 от 12.03.2007 г. обявата за конкурса е публикувана в два вестника: "Нощен труд" - централен ежедневник и "Диалог" - местен ежеседмичник. Обективно административният съд е приел, че е допуснато нарушение на императивната разпоредба на чл. 20 от Наредба № 2. Касаторът необосновано се позовава на липса на местен ежедневник в Община - Сопот за публикация на обявата в местен седмичник, при наличие на възможност за публикация в областен всекидневник, какъвто е в. "Марица", в която връзка са изложени доводи от ответника "Магистрали" АД. Освен това с чл. 20, изр. 2 са въведени задължителни характеристики на обявата, които в случая видно от приложените обяви /л. 19, л. 21 и л. 22/ не са спазени относно "условия по организация на превозите (разписания, брой необходими автобуси, в това число резервни, и друга поясняваща информация за автобусните линии)". Разпоредбата на чл. 20 от Наредба № 2 е императивна и нарушаването й при провеждане на конкурса, обуславя извод за материална незаконосъобразност, като е ирелевантен въпроса дали се засягат правата на конкретен участник в процедурата, след като е опорочено самото провеждане на открит конкурс и са нарушени принципите на публичност, достъпност и прозрачност. Неоснователни са доводите на касатора относно констатирано нарушение на чл. 17, ал. 7 от Наредба № 2. В съответствие с чл. 17, ал. 5 от Наредба № 2 с решението на общинския съвет се определя състава на комисията за провеждане на конкурса, а в съответствие с ал. 6 кметът със заповед назначава комисията в изпълнение на решението на общинския съвет. С чл. 17, ал. 7 от Наредба № 2 императивно е определен състава на комисията и какви представители на държавни органи, община, специализирани администрации и браншови организации следва да се включат. В конкретния случай с решение № 338 по протокол № 53 от 04.08.2006 г. на Общински съвет - Сопот, т. III е определен състава на комисията, което решение е приложимо предвид издадените последващи решение № 381 по протокол № 61 от 09.03.2007 г. на Общински съвет - Сопот, с което е изменено решение № 354 по протокол № 54 от 19.10.2006 г. на ОС - Сопот, и е в съответствие с разпоредбата на чл. 17, ал. 7 от Наредба № 2, но със заповед № РД-09-206 от 16.04.2007 г. на кмета на общината е назначена поименна комисия по провеждане на конкурса, като в състава й не е включен представител на териториална данъчна дирекция, представител на браншовите организации и представител на КАТ - Пътна полиция, като за последната е включен представител на Полицейско управление. При тези данни правилно административният съд е приел, че е допуснато съществено нарушение на чл. 17, ал. 7 от Наредба № 2, както и на определените условия от възложителя - Общински съвет - Сопот за провеждане на конкурса от легитимна комисия. След като състава на комисията е съставен в нарушение на материалноправна разпоредба извършените от нея действия обуславят извод за незаконосъобразност на крайния акт по проведената процедура. Неоснователни са възраженията на относно констатираното от съда нарушение по чл. 26, ал. 1 от Наредба № 2. Обжалваният административен акт е мотивиран с протокола на комисията по провеждането на конкурса и кметът на общината не е следвало да възлага допълнително класиране за автобусна линия Анево - Карлово - Анево, след като е било извършено от комисията и за което е извършено единодушно гласуване. В конкретният случая издадената заповед е издаден и в нарушение на чл. 26, ал. 1 от Наредба № 2 при нормативно установена обвързана компетентност на административния орган с оценяването и класирането на комисията по провеждане на конкурса в съответствие с чл. 24 от Наредба № 2. Предвид на изложените съображения настоящият съдебен състав приема, че не са допуснати твърдяните от касатора нарушения обуславящи касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК и при проверката в съответствие с чл. 218 от АПК не се установиха пороци на обжалваното решение, поради което следва да бъде оставено в сила. При този изход на процеса и с оглед направеното искане от процесуалния представител на "Магистрали"АД за присъждане на разноски по делото, жалбоподателят следва да бъде осъден да заплати в съответствие с чл. 143, ал. 4 от АПК, във връзка с чл. 36, ал. 1 от Закона за адвокатурата и чл. 8 от Наредба № 1 за минималните размери на адвокатските възнаграждения направените разноски по делото за тази инстанция от ответника, представляващи адвокатско възнаграждение в размер на 1000,00 лева по договор за правна защита и съдействие № 08484 от 10.03.2010 г. По отношение на процесуалният представител на ответника областен управител на Област - Пловдив за присъждане на разноски по делото, настоящият съдебен състав приема, че не са посочени по вид и размер, поради което искането за присъждане на разноски следва да бъде оставено без уважение. Водим от гореизложеното и на основание чл. 221, ал. 2, предл. 1 от АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение