Решение № 9865 от 6.07.2012 г. на ВАС по адм. д. № 6905/2012 г.

Решение № 9865 от 6.07.2012 г. на ВАС по адм. д. № 6905/2012 г., IV о., докладчик съдията Татяна Хинова Производството е по чл. 122е от Закона за обществените поръчки. Образувано е по жалба, подадена от "Индра Системас" АД срещу решение № 446 от 24.04.2012 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-287/296/300/2012 г. Решението е обжалвано в частта, с която е оставена без уважение жалбата на "Индра Системас" АД срещу решение № 81/9.03.2012 г. на Директора на дирекция "Международни проекти" - МВР за прекратяване на процедура за възлагане на обществена поръчка по реда на ЗОП с предмет: "Изграждане на интегрирана система за наблюдение по границата с Република Турция в участъка ГКПП Лесово - устието на р. Резовска", открита с решение № 30/4.10.2011 г. на възложителя. С жалбата са релевирани доводи за неправилност на решението в обжалваната част като необосновано и постановено в нарушение на материалния закон. Жалбоподателят прави искане за отмяна на решението в обжалваната част и постановяване на друго решение по същество на спора, с което да бъде отменен оспореният акт на възложителя. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията, не взема становище по жалбата. Ответникът - Министерство на вътрешните работи - Дирекция "Международни проекти", представляван в производството от юрк. Деянова, мотивира доводи за неоснователност на жалбата и прави искане обжалваното решение като правилно да бъде потвърдено. Ответникът "Елбит Секюрити Системс" ЛТД не взема становище по жалбата. Ответникът Обединение "ТЕЛС" с участници в обединението "ЕЛТА Системс" ООД и "Черно море" АД, представляван в производството от адв. Маринова, излага доводи за неоснователност на жалбата. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на жалбата и предлага обжалваното решение като правилно да бъде оставено в сила. Жалбата е подадена в преклузивния срок по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП и от надлежна страна, поради което разглеждането й е процесуално допустимо. Разгледана по същество жалбата е НЕОСНОВАТЕЛНА. Производството пред Комисията за защита на конкуренцията е образувано по оспорване на решение № 81/9.03.2012 г. на Директора на дирекция "Международни проекти" - МВР за прекратяване на процедура за възлагане на обществена поръчка по реда на ЗОП с предмет: "Изграждане на интегрирана система за наблюдение по границата с Република Турция в участъка ГКПП Лесово - устието на р. Резовска", открита с решение № 30/4.10.2011 г. на възложителя. Жалби срещу акта на възложителя са подадени от "Индра Системас" АД, "Елбит Секюрити Системс" ЛТД и Обединение "ТЕЛС" с участници в обединението "ЕЛТА Системс" ООД и "Черно море" АД. Комисията за защита на конкуренцията е оставила без уважение предявените три жалби. Решението е обжалвано само в частта, с която е оставена без уважение жалбата на "Индра Системас" АД. В останалата част решението не е обжалвано и е влязло в сила. За да отхвърли жалбата на "Индра Системас" АД, КЗК е преценила като неоснователни твърденията на жалбоподателя във връзка с отстраняването му от процедурата. Жалбоподателят е твърдял, че комисията за разглеждане, оценка и класиране на офертите само е изредила на кои условия не съответства ценовата му оферта, но ясен и категоричен извод, че офертата на участника не съответства на изискванията за възлагане на обществената поръчка липсва. Жалбоподателят е твърдял, че с оглед на факта, че е единственият допуснат участник до отваряне на ценовото предложение и поради големия обществен интерес от предмета на поръчка е било задължително, комисията да изиска на основание чл. 68, ал. 11 от ЗОП разяснения по ценовата оферта, за да изясни спорните за нея моменти. Също подробно се оспорват констатациите на комисията относно изредените несъответствия, както и се обясняват начините на ценообразуване за конкретните цени. За да стигне до правен извод за законосъобразност на решението в тази оспорена част, КЗК е приела, че участникът при попълване на таблицата, която е приложение към ценовата оферта, не се е съобразил както с изискванията на възложителя, така и с направеното от него техническо предложение. Твърдението, че липсва ясен и категоричен извод на комисията за разглеждане, оценка и класиране на офертите, че ценовата офертата на участника "Индра системас" АД не отговаря на изискванията на възложителя е преценено като неоснователно. Несъответствията, които са констатирани от комисията са подробно отбелязани в протокол с рег. № I-5857, екз. 1/2.03.2012 г., което според КЗК достатъчно ясно и точно навежда на извода, че офертата на жалбоподателя не отговаря на предварително обявените изисквания. Комисията за защита на конкуренцията е счела, че случая не може и да се приеме, че констатираните несъответствие са само "изредени", което доказва според жалбоподателя, че комисията не е била напълно убедена в отстраняването му. Наистина предложение на комисията по чл. 34 от ЗОП, участникът да бъде отстранен на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП, не е изрично направено. Това обаче не е нужно и не може да се счете за нарушение водещо до отмяна на обжалвания административен акт, тъй като само възложителят може да отстрани някой участника от процедурата. Това е сторено в оспореното решение и жалбоподателят е отстранен именно поради несъответствие на подадената от него оферта с предварително обявените изисквания. Посочено е правното основание за това действие - чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП, ясни са и мотивите за отстраняването, следователно волята на възложителя е точно и ясно обективирана. На последно място КЗК е преценила като неоснователни доводите, че във връзка с установените несъответствия комисията е следвало да приложи нормата на чл. 68, ал. 11 от ЗОП и да му изиска допълнителни разяснения. Според Комисията за защита на конкуренцията в конкретния случай използването на тази възможност не следва да се прилага, тъй като е видно, че участникът не е спазил изричните указания на възложителя при попълване на ценовото си предложение. В случай на прилагане на цитираната норма, КЗК приема, че това действие би довело до промяна на ценовото предложение на участника, което е в противоречие на ЗОП. По тези доводи Комисията за защита на конкуренцията е приела, че са налице основанията по чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП за отстраняване на участника "Индра Системас" АД, поради което и оспореното решение, с което е прекратена възлагателната процедура като законосъобразно е потвърдено. Обжалваното решение е правилно. При постановяването му не са допуснати нарушения, които да обосновават извод за наличие на релевираните отменителни основания. Фактите по делото са безспорно установени. Спора е по отношение на това дали констатациите на комисията за разглеждане, оценка и класиране на офертите относно съответствието на ценовата оферта на участника "Индра Системас" АД с изискванията на възложителя и техническото предложение на този участник са правилни, както и по отношение на това дали комисията е следвало да изисква разяснения от жалбоподателя по реда на чл. 68, ал. 11 от ЗОП. Във връзка с доводите на жалбоподателя, настоящият състав приема, че правните изводи на КЗК за несъответствие в ценовото предложение на участника с изискванията на възложителя и с техническата му оферта са обосновани. Установено е, че ценовата оферта на "Индра системас" АД е подготвена по образец на приложение № 11 и към нея е приложена и попълнена таблица с предлаганите цени по позиции съгласно техническата спецификация. В графа "Изпълнение на дейностите по годишна програма 2012 г." в позиция 12 "Опорна мрежа за осигуряване предаването на видеоинформация, данни и др. между отделните елементи на Интегрираната система, изградени по тази годишна програма", участникът е посочил крайна сума без да е отбелязал количеството в графа "Количество" от таблицата, което не отговаря на изискването на възложителя съгласно Приложение № 11; в техническото си предложение за изпълнение на поръчката в т. 26.3. от техническа спецификация, участникът е декларирал, че разходите свързани с участието на петима представители на възложителя и бенифициента в дейностите по т. 26.1 и т. 26.2 (пътни дневни и квартирни) да бъдат за негова сметка, а в ценовата си оферта по същата позиции 26.3 участникът е калкулирал единична и крайна цена за трима представители; в графа "Изпълнение на дейностите по годишна програма 2013 г." в позиция 15.10.1. "Обучение на 4 служители за диагностика и техническо поддържане на периферните системи от състава на интегрираната система за наблюдение" в графа "Количество", участникът е посочил - 2-ма служители, което не отговаря на изискването на възложителя, съгласно приложение № 11; в графа "Изпълнение на дейностите по годишна програма 2013 г." в позиция 15.10.3. "Обучение на 4 служители за управление, настройка, диагностика и мониторинг на всички други комуникационни средства" в графа "Количество", участникът е посочил - 2-ма служители, което не отговаря на изискването на възложителя, съгласно приложение № 11; в графа "Изпълнение на дейностите по годишна програма 2013 г." в позиция 16.1. "Комплект от оборудване и инструменти, включително всички необходими кабели, конектори, модеми, софтуер и т. н. за диагностика на изградените по годишна програма 2013 г. елементи от Интегрираната система" в графа "Количество", участникът е посочил - 1 комплект, което не отговаря на изискването на възложителя, съгласно приложение № 11. Жалбоподателят, в съществото на жалбата си не оспорва тези констатации, но твърди, че поради формален прочит на представената ценова оферта, както възложителят, така и Комисията за защита на конкуренцията са приели, че това е достатъчно основание за отстраняване на участника на основанието по чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП. Тези доводи не се споделят от настоящия състав. В техническата спецификация на възложителя, част от конкурсната документация, както и техническата оферта на участника по отделните позиции са посочени конкретни цифрови изражения във връзка с изпълнение на предмета на поръчката. Аналогични на тези изисквания следва да са и цифровите изражения, които участника е посочил в таблицата към приложение № 11 "Ценова оферта" от конкурсната документация. Не може да се приеме, че е налице формален прочит на ценовото предложение, след като по позиция 26.3 от техническото предложение участникът изрично е посочил, че разходите по тази позиция са за сметка на изпълнителя т. е. по тази позиция не би следвало да се оферира цена, която възложителят дължи за изпълнение на поръчката. По същия начин стои и въпроса относно количествените изражения, посочени по останалите позиции, за които е установено несъответствие с техническата спецификация на възложителя. Не могат да се споделят доводите на жалбоподателя, че в случая комисията за разглеждане, оценка и класиране на офертите е била длъжна да изиска разяснения от участника на основание чл. 68, ал. 11 от ЗОП. Безпротиворечива и единна е практиката на Комисията за защита на конкуренцията и съда, че правомощието на комисията по чл. 68, ал. 11 от ЗОП е въпрос на оперативна самостоятелност. Това означава, че помощния орган е овластен да прецени дали да се възползва от правото да иска допълнителни данни или разяснения или не. В случая комисията, макар не при пълно единодушие, но с необходимото мнозинство, е решила, че не следва да се възползва от това право, което решение е взето в рамките на предоставената на този орган дискреция. На следващо място цитирания текст дава право на помощния орган на възложителя да изисква разяснения и доказателства за данни, представени в пликове 2 и 3, като тази възможност не може да се ползва за промяна на техническото и ценово предложение, т. е. данните по които могат да се изискват разяснения следва да са налични в предложението - плик 2 или 3, а не чрез изискване на разяснения или допълнителни доказателства да се стига до тяхното попълване с данни, съответно до промяна на предложението. В случая жалбоподателят претендира, че комисията е следвало да му даде възможност за разяснение по отношение на начина по който е формирана предлаганата цена, което не би довело до промяна на цифровия израз в предложението. Както бе посочено в случая се касае до съществено разминаване в количествени показатели, вписани в съответните графи на таблицата към приложение № 11, което няма как по пътя на разясненията по чл. 68, ал. 11 от ЗОП да бъде преодоляно без да се променят тези показатели със стойности, съответстващи на техническата спецификация, одобрена от възложителя или със стойности посочени от участника в техническата му оферта. Всяка промяна в техническото или ценовото предложение по реда на чл. 68, ал. 11 от ЗОП е изрично забранена, като в случая не може да се приеме, че промяна в количествени показатели няма да се отрази на предлаганата крайна стойност по съответната позиция. Дори само факта, че по позиция 26.3 от техническото предложение участника е предложил разходите да са за негова сметка, няма как това несъответствие да се преодолее по реда на чл. 68, ал. 11 от ЗОП, без промяна на предлаганата цена, при условие, че в ценовото предложение е посочена стойност по тази позиция от 21 000 лв. По същия начин стоят нещата и по отношение на останалите констатирани несъответствия. Промяната в количествена стойност по съответната позиция се отразява на предлаганата цена, доколкото техническата спецификация изисква при изпълнение на дейностите по отделните позиции определено качество, гарантирано от предвидените количествени показатели. Редукцията на тези показатели, включена от жалбоподателя в ценовата му оферта, предполага намаляване на предлаганата цена, но такова предложение не е съответно на техническите изисквания на възложителя. Оферта, която не отговаря на предварително обявените условия на възложителя се предлага от комисията по чл. 34, ал. 1 от ЗОП за отстраняване на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП. Поради отстраняване на всички подадени оферти, налице е основание за прекратяване на възлагателната процедура. Във връзка с доводите на жалбоподателя относно изложените особени мнения по въпроса дали следва да се изиска разяснение по реда на чл. 68, ал. 11 от ЗОП, следва се отбележи, че и в четирите особени мнения мотива е за целесъобразност на процедиране по този ред от комисията, с оглед тежестта на процедурата и факта, че само един участник е допуснат до отваряне на ценовата оферта, но не се обосноват с конкретни аргументи, които да налагат изискване на разяснения, поради неяснота на заявените данни. По тези доводи настоящият състав счете, че решението на Комисията за защита на конкуренцията, с което в обжалваната част е прието, че са налице материалноправните основания за отстраняване на участника "Индра Системас" АД, е законосъобразно и обосновано. Не са налице релевираните от жалбоподателя основания за отмяна, поради което решението следва да бъде оставено в сила. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2, пр. 1 от АПК, приложим на основание чл. 122е, ал. 3 от ЗОП, Върховният административен съд - четвърто отделение