Решение № 15709 от 17.12.2018 г. на ВАС по адм. д. № 6852/2018 г.

Решение № 15709 от 17.12.2018 г. на ВАС по адм. д. № 6852/2018 г., II о., докладчик съдията Любомира Мотова Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационен протест на прокурор при Окръжна прокуратура гр. Добрич против решение № 155 от 19.04.2018 г., постановено по адм. дело № 671/2017 г. по описа на Административен съд - Добрич, с което е отхвърлен протест с искането за обявяване нищожността на заповед № 1249/28.10.2015 г. на кмета на община Добрич. В протеста се излагат доводи за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон. Иска се отмяната му и постановяване на друго по същество, с което да се прогласи нищожността на атакуваната заповед. Ответникът кмет на община Добрич не взема становище по основателността на протеста. Ответниците Г. Иванова и Д. Йончева не изразява становище по основателността на протеста. Заключението на представителя на Върховната административна прокуратура е за неснователност на протеста. Върховният административен съд, състав на второ отделение, намира касационния протест за допустим - подаден срещу подлежащо на обжалване решение, от страна по делото, за която то е неблагоприятно и в срока по чл. 211, ал. 1 АПК, а разгледан по същество за неоснователен. За да постанови обжалваното решение, административният съд приема оспорената заповед за действителен акт, без наличие на основания за обявяване на нищожността й. Решението е валидно, допустимо и правилно като краен резултат за неоснователност на протеста. Правилно първоинстанционният съд приема, че заповедта на кмета на Община Добрич е издадена от компетентен орган, при спазване на установената законова процедура, в съответствие на материалноправните разпоредби предвиждащи условията за нейното издаване и с целта на закона, което я прави валиден административен акт. По делото е установено, че със заповед № 1249/28.10.2015 г. на кмета на община Добрич, на основание чл. 38, ал. 2 ЗОС и чл. 61, ал. 2 Наредба за реда за придобиване, управление и разпореждане с общинско имущество на Общински съвет-Добрич е учредено право на пристрояване върху 25, 17 кв. м. за изграждане на пристройка към съществуваща жилищна сграда-апартамент построена върху имот – частна общинска собственост с идентификатор 72624.626.4908, представляващ УПИ VII-4908 в кв. 801 по ПУП – ПРЗ на ЦГЧ гр. Добрич по КККР на гр. Добрич, с административен адрес [улица], ет. [номер], в полза на С. Иванов от [населено място]. Обосновано и в съответствие с приложимия материален закон административният съд приема, че заповедта не е нищожна. Тя е издадена от териториално и материално компетентен орган, съгласно правомощията му, изрично установени в чл. 38, ал. 2 от ЗОС, в предвидената писмена форма, при спазване на административнопроизводствените правила и в съответствие с материалноправните разпоредби и целта на закона. Настоящият съдебен състав намира, че по общо правило, учредяването на ограничено вещно право на пристрояване и/ или надстрояване на съществуваща сграда, построена в общинска земя, като вид разпореждане с имот-общинска собственост, става след решение на общинския съвет- чл. 8, ал. 1, чл. 38, ал. 1 вр. чл. 37, ал. 1 ЗОС. Специалната норма на чл. 38, ал. 2 ЗОС въвежда само облекчен ред ( без търг и конкурс) за избора на титуляр на ограниченото вещно право. Този специален ред не изключва изискването за решение на собственика на УПИ. Аргументи за това се съдържат и в нормата на чл. 38, ал. 4 ЗОС, според която кметът на общината издава заповед и сключва договор, въз основа на резултатите от търга и конкурса, съответно- на решението на общинския съвет. Не е уредена възможност за кмета да издаде заповед без решение на общинския съвет и без търг и конкурс. Предвиденото в чл. 61, ал. 1 от Наредбата за реда за придобиване, управление и разпореждане с общинското имущество на Община Добрич учредяване на право за надстрояване и пристрояване върху сгради, собственост на физически или юридически лица, построени върху имот, частна общинска собственост, от кмета на общината, без решение на общинския съвет, се явява в противоречие на нормативен акт от по-висока степен (ЗМСМА и ЗОС), поради което правораздавателните органи следва да приложат по-високия по степен акт, съгласно чл. 15, ал. 3 ЗНА. В разглежданата хипотеза безспорно липсва решение на общинския съвет, но това е неизпълнение само на една от нормативно установените предпоставки от сложния фактически състав за учредяване на право на пристрояване на сграда, построена върху имот-частна общинска собственост и не е толкова тежък и съществен порок в изискванията за законосъобразност на акта, водещ до неговата нищожност. За да е налице материална незаконосъобразност, водеща до нищожност, е необходимо изцяло да липсват предпоставките, визирани в хипотезата на приложимата материалноправна норма, актът да е изцяло лишен от законно основание и акт със същото съдържание да не може да бъде издаден въз основа на никакъв закон от нито един орган. В случая сочените в протеста нарушения на закона касаят унищожаемостта на административния акт, а не неговата нищожност. Обжалваното решение е правилно като краен резултат, поради което следва да остане в сила. По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд, второ отделение,