Решение № 15597 от 17.12.2010 г. на ВАС по адм. д. № 9801/2010 г.

Решение № 15597 от 17.12.2010 г. на ВАС по адм. д. № 9801/2010 г., I о., докладчик председателят Фани Найденова Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във вр. чл. 160, ал. 6 от Данъчно-осигурителния процесуален кодекс (ДОПК). Образувано е по касационна жалба на "Прострийм груп" ЕООД, със седалище и адрес на управление в гр. София срещу решение от 23.12.2009 г. по адм. д. № 366/2006 г. на Софийски градски съд, административно отделение, с което е отхвърлена жалбата му против ДРА № 651/12.08.2005 г. издаден от данъчен инспектор - ръководител на екип в ДП "Красно село" при ТДД - София, мълчаливо потвърден от РДД - София. Изложени са доводи за неправилност на решението поради нарушение на съществени процесуални правила, противоречие с материалния закон и необоснованост. Иска се отмяна на решението и постановяване на ново решение по съществото на спора, с което да се прогласи за нищожен обжалвания ДРА, евентуално да бъде отменен като незаконосъобразен. Ответникът по касационната жалба ДД "ОУИ" - София чрез процесуалния представител юрк. Бакърджиева оспорва жалбата като неоснователна, желае решението като правилно да бъде оставено в сила по подробно обосновани съображения, изложени в представени писмени бележки. Прокурорът от Върховна административна прокуратура намира жалбата за основателна в частта с твърдение за нищожност на ДРА, а в случай на неуважаване на това възражение, разгледана по същество - за неоснователна. Върховният административен съд, първо отделение намира, че касационната жалба е допустима, като подадена в срок и от надлежна страна. Разгледана по същество, е основателна по поддържаният довод за допуснати от страна на съда съществени нарушения на съдопроизводствените правила. С ДРА, предмет на оспорване пред първоинстанционния съд са определени за довнасяне данъчни задължения в размер на 181 457.48 лева и лихва в размер на 57 083.73 лева, вследствие на непризнато право на данъчен кредит. ДРА е обжалван частично, относно непризнат данъчен кредит в размер на 96 889. 90 лв. по фактури издадени от следните доставчици на жалбоподателя: "БАТМАН" ЕООД, "ОДЕКС" ЕООД, ЕТ "ИВО САПАРЕВСКИ - ОЙЛ" и "ТАКОМАК УЪРЛД" ЕООД., ДРА е издаден въз основа на акт за възлагане на данъчна ревизия № 275 от 08.04.2005 г. от Вася Стефанова Митева на длъжност - началник сектор "Данъчни ревизии" в ДП "Красно село" при ТДД - гр. София, за възложена данъчна ревизия на "ШИБЪР" ООД, преобразувано в ЕООД с решение № 9/28.07.2005 г. на СГС, ФО, и с променено наименование - "Прострийм груп" ЕООД, представлявано от управителя Мая Любчова Стоилова, за периода от 01.01.2000 г. до 28.02.2005 г. по прилагането на ЗДДС. Срокът за извършване на ревизията е 08.07.2005 г. По силата на издадената заповед № РД-01-04/20.01.2000 г. на Директор на ТДД - гр. София, Началниците на сектори "Данъчни ревизии" в данъчните подразделение при ТДД-гр. София са упълномощени да издават актове за възлагане на данъчни ревизии. С акт за възлагане на данъчна ревизия № 651/07.07.2005 г. е продължен срока на завършване на данъчната ревизията до 08.08.2005 г., въз основа на разрешение по чл. 68, ал. 6 от ДПК (отм.) издадено от Директор на ТДД - гр. София, с изх. № 08-02-0369/06.07.05 г. Посочения АВДР № 651/07.07.2005 г. не е подписан от издателя, като въпреки дадените указания на ответника, по делото не е представен подписан екземпляр до приключване на устните състезания по делото. Поддържаният в касационната жалба довод за незаконосъобразност на обжалваното решение е обоснован с тази констатация на първоинстанционния съд, от която, според касатора, е следвало да се направи извод за нищожност на издадения ДРА. Това възражение за нищожност на ДРА е поддържано от жалбоподателя в хода на първоинстанционното производство и съдът, след като е констатирал, че АВДР, с който е продължен срока за извършване на ревизията, не е подписан, е следвало да изложи мотиви защо приема това възражение за неоснователно, преди да се произнесе по съществото на спора. Съгласно установената практика на ВАС по приложението на чл. 68, ал. 6 и ал. 7 от ДПК (отм.) ненадлежното продължаване на срока на ревизията, тъй като ответникът не е представил доказателства, че АВДР за продължаване срока на ревизията е подписан от съответния орган, от чието име е издаден, не е обстоятелство, което опорочава издадения ДРА до степен, обуславяща неговата нищожност, но би имало за последица незаконосъобразност на извършените след 08.07.2005 г. действия от ревизиращите органи и съответно, това обстоятелство да бъде взето предвид при преценка на доказателствената стойност на събраните след тази дата доказателства от страна на ревизиращите органи и обосноваността на фактическите констатации в ДРА, въз основа на така събраните доказателства. Отделно, следва да се съобрази, че предвиденият в чл. 108, ал. 1 ДПК (отм.) срок за издаване на данъчен ревизионен акт не е преклузивен, а инструктивен, поради което неспазването му от страна на данъчния орган не води до нищожност на издадения данъчен ревизионен акт, нито до накърняване на правото на защита на данъчния субект. Според разпоредбата на чл. 68, ал. 8 ДПК (отм.) данъчната ревизия завършва с издаване на ДРА в срока по чл. 108, ал. 1. След изтичането на този срок не могат да се извършват действия, водещи до промяна на установените вече данъчни задължения. Следователно дори и при издаване на ДРА след посочения срок правните последици биха били само относно доказателствената стойност на извършените действия на ревизиращите органи, респективно относно събраните доказателства и обосноваността на фактическите констатации в ДРА, които евентуално са направени въз основа на събрани след този срок доказателства и тогава те само не биха могли да се ползват от презумпцията на чл. 108, ал. 8 ДПК (отм.). В този смисъл Върховният административен съд се е произнасял в редица свои съдебни решения, а именно: решение № 11159 от 27.10.08 г. по адм. д. № 6450/08 г., решение № 6201 от 27.05.08 г. по адм. д. № 12542/07 г., решение № 6230 от 28.05.08 г. по адм. д. № 3442/08 г., решение № 7047 от 12.06.2008 г. по адм. д. № 2504/08 г. и др. Първоинстанционният съд не е съобразил установената практика на ВАС в изложения по-горе смисъл, не е изследвал извършените действия от страна на ревизиращите органи след срока за извършване на ревизията 08.07.2005 г., съответно - не е направил разграничение между доказателствената стойност на събраните доказателства в хода на ревизията до надлежно установения срок и след това, при ненадлежното му удължаване. Съдът не е изследвал наличните данни в ДРА за издадени на ревизиравня субект ДАПВ за част от ревизираните периоди и съответната практика на ВАС по тълкуване и прилагане на чл. 115, вр. чл. 116 от ДПК (отм.). Съдът не е отграничил предмета на оспорване, който е само за част от установените данъчни задължения, видно от първоначалната жалба до административния орган и необосновано е отменил целия ДРА. Съдът не е обсъдил предпоставките за приложение на чл. 109, ал. 11, вр. ал. 12 ДПК (отм.) по отношение на съответните ревизирани периоди, за които отказът за признаване на данъчен кредит е на това правно основание и в тази връзка, не е съобразил Тълкувателно решение № 5 от 14.07.2004 г. на ВАС по д. № ТР-7/2004 г., ОС на съдиите. Обсъдените по-горе допуснати от първоинстанционния съд нарушения на съдопроизводствените правила са съществени, обосноваващи отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК, поради което решението следва да бъде отменено и делото да бъде върнато за ново разглеждане от друг състав на същия съд. При новото разглеждане на делото съдът следва да отграничи предмета на спора, включително и като цифрово изражение, съобразно оспорената част от ДРА, да установи действията от страна на ревизиращите органи, извършени след 08.07.2005 г., да прецени доказателствената стойност на събраните след тази дата доказателства и обоснованите с тях фактически констатации в ДРА, да задължи ответния орган да представи всички издадени ДАПВ по ЗДДС относими към ревизираните данъчни периоди, да направи съответните изводи за валидността на ДРА, съобразно установената практика на ВАС по приложението на чл. 115 и чл. 116 ДПК (отм.), да изследва предпоставките за приложение на чл. 109, ал. 11, вр. ал. 12 ДПК (отм.), съобразно Тълкувателно решение № 5 от 14.07.2004 г. на ВАС по д. № ТР-7/2004 г., ОС на съдиите. По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2, предл. второ АПК, Върховният административен съд, първо отделение,